ECLI:NL:HR:2003:AF2688

28 maart 2003

Eerste Kamer

Rek.nr. R02/060HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de moeder], wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. S. Sierksma,

t e g e n

[de vader], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Met een op 19 juni 2001 gedateerd verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot de Rechtbank te 's-Gravenhage en verzocht de gezamenlijke gezagsuitoefening in die zin te wijzigen dat de moeder alleen wordt belast met het ouderlijk gezag over [het] minderjarige [kind], geboren te [geboorteplaats] op 9 november 2000.

Als bijlage bij het verzoekschrift van de moeder is een verklaring van verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - gevoegd waaruit blijkt van diens instemming.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 september 2001 het verzoek toegewezen.

Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij beschikking van 15 mei 2002 heeft het Hof de bestreden beschikking vernietigd en het inleidend verzoek van de moeder alsnog afgewezen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K. Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Uit de relatie tussen de moeder en de vader is op 9 november 2000 een dochter, [het kind], geboren. De vader is de biologische vader van [het kind]. Hij heeft haar voor de geboorte erkend. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over [het kind] uitgeoefend.

3.2 De Rechtbank heeft het op art. 1:253n BW berustende verzoek van de moeder tot beëindiging van het gezamenlijk gezag over [het kind] en tot bepaling dat het gezag voortaan alleen aan haar toekomt, toegewezen. Het Hof heeft dit verzoek alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen dat er in de onderhavige zaak geen reden is af te wijken van het uitgangspunt van de wetgever met betrekking tot het gezag, te weten, dat beide ouders na echtscheiding gezamenlijk met het gezag over hun kinderen belast zullen blijven en dat niet is gebleken van omstandigheden die aan het handhaven van gezamenlijk gezag in de weg staan. Hiertegen richt zich het middel met rechts- en motiveringsklachten.

3.3 De rechtsklachten van het middel komen in de kern hierop neer dat het Hof ofwel over het hoofd heeft gezien dat partijen nooit gehuwd geweest zijn, ofwel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het heeft miskend dat slechts na een echtscheiding de ouders, die gedurende het huwelijk gezamenlijk het gezag hadden, dit gezag in beginsel gezamenlijk blijven uitoefenen. Bij het uiteengaan van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn, noch met elkaar gehuwd zijn geweest, kan het gezamenlijk gezag, dat immers - anders dan bij gehuwde ouders - is aangevangen als gevolg van een gezamenlijke keuze van de beide ouders, ook door een keuze van één van de ouders ongedaan worden gemaakt. Een toetsing aan het belang van het kind komt bij die laatste keuze niet aan de orde, aldus nog steeds het middel.

3.4.1 Uit hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2 blijkt dat de wetgever bij het ontwerpen van een wettelijke regeling die het mogelijk maakt dat ook ongehuwde ouders het gezamenlijk gezag over hun kind krijgen, aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad. De wetgever heeft daarbij onder ogen gezien dat die rechtspraak onder meer gebaseerd is op de gedachte dat de door art. 8 EVRM beschermde rechten, die uit het "family life" tussen ouders en kinderen voor elk van hen voortvloeien, gelijkelijk gelden voor de wettige en de natuurlijke familie, zodat een voldoende rechtvaardiging moet kunnen worden gevonden voor het maken van onderscheid ter zake van het uit te oefenen gezag tussen kinderen die binnen huwelijk en kinderen die buiten huwelijk zijn geboren, zoals ook het maken van onderscheid in dit opzicht tussen kinderen wier ouders zijn gehuwd en kinderen wier ouders zijn gescheiden een rechtvaardiging behoeft (vgl. HR 21 maart 1986, nr. 6952, NJ 1986, 585).

3.4.2 In overeenstemming met deze gedachte heeft de wetgever, naar blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 aangehaalde wetsgeschiedenis, in art. 1:253n BW voor het beëindigen van zowel het gezamenlijk gezag dat na scheiding heeft voortgeduurd als het gezamenlijk gezag dat op verzoek van de beide ongehuwde ouders is ontstaan, een beslissing van de rechter noodzakelijk geacht indien de ouders of één van hen bij nader inzien het gezag niet langer gezamenlijk kunnen en willen uitoefenen, bijvoorbeeld als gevolg van een wijziging van omstandigheden, waardoor het belang van het kind niet langer ermee is gediend dat het gezamenlijk gezag voortduurt.

3.4.3 Met de in 3.4.1 vermelde gedachte zou niet in overeenstemming zijn ten aanzien van de inmenging van de rechter bij de beëindiging van het gezamenlijk gezag na het uiteengaan van de ouders een onderscheid te maken naar gelang het gezamenlijk gezag van rechtswege is ontstaan door het huwelijk van partijen dan wel door de gezamenlijke wens van de ongehuwde ouders. De wijze van ontstaan van het gezamenlijk gezag is immers niet van belang bij de beoordeling of dat gezag bij het einde van het huwelijk of de relatie, mede met het oog op de door elk van de ouders en hun kinderen aan art. 8 EVRM te ontlenen rechten, dient voort te duren. Dat bij die beoordeling het belang van het kind wel zou mogen worden betrokken als het gaat om voorheen gehuwde ouders en niet als het gaat om voorheen ongehuwde ouders, valt niet in te zien.

3.5 Naar uit het voorgaande volgt, is juist de door Hof klaarblijkelijk aanvaarde rechtsopvatting dat het gezamenlijk gezag van voorheen ongehuwde ouders na hun uiteengaan evenals het gezamenlijk gezag na echtscheiding in beginsel voortduurt. Tevens heeft het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is (HR 10 september 1999, nr. R98/134, NJ 2000, 20). De van een andere opvatting uitgaande rechtsklachten falen derhalve.

3.6 Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.11 kunnen ook de motiveringsklachten niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 maart 2003.