ECLI:NL:HR:2003:AF2844

4 april 2003 Eerste Kamer Nr. C02/016HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, t e g e n Mr. M.C. UDINK, in zijn hoedanigheid van curator van LAN-Alyst B.V., kantoorhoudende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J. de Groen. LAN-Alyst B.V. - verder te noemen: LAN-Alyst - heeft bij exploit van 3 mei 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van ƒ 100.000,-- ten titel van boetes, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; II [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van ƒ 12.000,-- ten titel van terugbetaling studiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999. [Eiser] heeft de vordering bestreden en voorwaardelijk in reconventie gevorderd primair: voor recht te verklaren dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen; subsidiair: voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding als teniet gedaan moet worden aangemerkt; meer subsidiair: de overeengekomen boete te matigen tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag. LAN-Alyst heeft de vordering van [eiser] bestreden. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 een comparitie van partijen gelast. Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam. Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak verwezen naar de Kantonrechter te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 29 augustus 2001 is LAN-Alyst in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van die Rechtbank van 31 oktober 2001 is verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - als curator van LAN-Alyst aangesteld. Tegen het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2. 3.2 In het onderhavige geding heeft LAN-Alyst gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 100.000,-- bij wege van boete ter zake van overtreding van het concurrentiebeding, en van een bedrag van ƒ 12.000,-- ter zake van door LAN-Alyst ten behoeve van [eiser] betaalde opleidingskosten. [Eiser] heeft als verweren tegen eerstgenoemde vordering onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (hierna: Avw) en dat het concurrentiebeding derhalve op grond van art. 93 lid 1, onder a, van die wet nietig is, en voorts dat zijn werkzaamheden als helpdeskmedewerker niet behoren tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 deze verweren verworpen en een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de hoogte van de boete en het beproeven van een schikking. De Rechtbank heeft het vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel. 3.3 [Eiser] heeft ter toelichting van zijn eerste appelgrief, die zich richtte tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte onder het bereik van het concurrentiebeding vallen, onder meer betoogd dat de door hem verrichte werkzaamheden bij Syntegra niet kunnen worden gelijkgesteld met het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat uitsluitend het detacheren van automatiseringspersoneel betreft. De Rechtbank heeft deze grief ongegrond bevonden en daartoe onder meer overwogen dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte, behoorden tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar materiële inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat [eiser] dit ook zo moest begrijpen (rov. 11). Anders dan onderdeel 1 aanvoert, heeft de Rechtbank aldus overwegende niet een onjuiste maatstaf gehanteerd. Voor het overige is de uitleg van het beding, die van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat een concurrentiebeding in geval van onduidelijkheid ten gunste van de werknemer behoort te worden uitgelegd, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het beding naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de Rechtbank niet onduidelijk is. 3.4 Onderdeel 2 klaagt dat de Rechtbank, door in rov. 15 van haar vonnis te overwegen dat de onmiddellijke werking van de op 1 juli 1998 in werking getreden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) meebrengt dat tussen partijen de wet geldt die van kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding, heeft miskend dat het concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1, onder a, Avw met nietigheid werd getroffen, niet rechtsgeldig wordt na het vervallen van die wet. Het onderdeel is in zoverre gegrond dat, zo moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding onder de werking van de Avw nietig was, de onmiddellijke werking van de Waadi, waarin een concurrentiebeding niet met nietigheid is bedreigd, een door de vroegere wet voorziene nietigheid niet terzijde stelt. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het eraan voorbijziet dat het in art. 93 lid 1, onder a, Avw neergelegde verbod uitsluitend strekt ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht in zijn vrijheid van keuze van arbeid, en dat derhalve een concurrentiebeding dat in strijd is met deze bepaling, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW niet nietig is, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, maar vernietigbaar. 3.5 Voor zover onderdeel 3 inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is, voldoet het niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, nu het niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is. Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Het voert daartoe aan dat, ofschoon het absolute belemmeringsverbod in de Waadi niet gehandhaafd is, dergelijke bedingen - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op concurrentiebedingen - ook onder de werking van die wet niet zijn toegestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12, kan evenwel, anders dan het onderdeel wil, niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen "vernietigd kunnen worden". Voorts wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze "voor vernietiging in aanmerking kan komen". De Rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet van art. 7:653 lid 2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd. Haar oordeel dat hiervoor geen grond bestaat is niet onbegrijpelijk en alleszins toereikend gemotiveerd. Het verwijt dat de Rechtbank rekening had behoren te houden met de door [eiser] bij conclusie van dupliek aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst vergoed heeft gekregen hetgeen zij in [eiser] heeft geïnvesteerd, mist feitelijke grondslag, nu [eiser] slechts gewag heeft gemaakt van een toezegging van Syntegra de opleidingskosten onder zekere voorwaarden te zullen vergoeden. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.6 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat een in het kader van een concurrentiebeding opgenomen boeteregeling niet behoeft te voldoen aan de voorwaarde dat de bestemming van de boete is vermeld. Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud), en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653 niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen. De slotsom is, aldus de Rechtbank, dat er geen grond is de voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend te aanvaarden. De Hoge Raad verenigt zich met dit oordeel. Zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.19 strookt dit ook met het standpunt van de meerderheid van de literatuur omtrent art. 7:650 en 7:653. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.391,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.