ECLI:NL:HR:2003:AF7331
30 september 2003
Strafkamer
nr. 01790/02
IV/ABG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 februari 2002, nummer 20/001528-00, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Breda van 5 april 2000 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van "medeplegen van: om een feit bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen gelegenheid te verschaffen tot het plegen van dat feit" veroordeeld tot één maand gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van éénhonderd uren, in plaats van twee maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.M. de Jong, advocaat te Goirle, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de door de opsporingsambtenaren verrichte handelingen geen sprake is geweest van pseudo-koop in de zin van art. 126i Sv.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 27 maart 2000 in de gemeente Breda tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van cocaïne en/of heroïne en/of amfetamine, zijnde cocaïne en heroïne en amfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen heeft getracht te bewegen om daartoe gelegenheid te verschaffen, hebbende verdachte en/of een of meer van zijn mededaders, opzettelijk de aandacht getrokken van personen door naar de auto van die personen te gaan en een persoon aangesproken, in welk gesprek die persoon duidelijk werd gemaakt middels woorden en gebaren dat zij cocaïne of heroïne of amfetamine konden kopen, althans dat verdachte en/of een of meer van zijn mededaders die personen naar een plaats kon brengen waar die personen cocaïne of heroïne zouden kunnen kopen."
3.3. Het Hof heeft, voorzover hier van belang, naar aanleiding van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer overwogen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie op een drietal gronden primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging.
Hij heeft daartoe - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
(...)
1b
Van een passieve houding van met name de Franse opsporingsambtenaar is geen sprake geweest, Cliënt is tot iets gebracht waarop zijn opzet niet was gericht. Op geen enkele wijze kan worden gecontroleerd of [betrokkene 1] zich bij zijn activiteiten op Nederlands grondgebied heeft gehouden aan de instructies. Daarmee blijft de mogelijkheid open dat in deze is gehandeld in strijd met het Tallon-criterium.
1c.
De onderhavige actie moet worden aangemerkt als pseudokoop en derhalve zijn de daaraan in artikel 126i van het wetboek van Strafvordering gestelde voorwaarden van toepassing. En het staat vast dat die in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen niet zijn nageleefd.
Daaraan doet niet af dat er geen daadwerkelijke aflevering van de drugs heeft plaatsgevonden en dat tevoren ook een afspraak was gemaakt om dat niet te doen.
(...)
Ad 1b
Het hof overweegt dat het optreden van de buitenlandse politieambtenaren blijkens de door de advocaat-generaal in het geding gebrachte stukken is gebaseerd op afspraken in het zogenaamde Hazeldonkoverleg, zijnde een samenwerkingsverband tussen de Nederlandse, Belgische en Franse opsporingsambtenaren. Blijkens brieven van de hoofdofficier van justitie te Breda d.d. 19 juni 2000 en 31 augustus 2000 zijn in voornoemd overleg voor die samenwerking een aantal randvoorwaarden afgesproken, te weten:
- De buitenlandse opsporingsambtenaren stellen zich passief op en reageren niet dan nadat zij aangesproken worden door verdachten;
- De buitenlandse opsporingsambtenaren hebben uiteraard geen opsporingsbevoegdheden;
- De buitenlandse opsporingsambtenaren mogen wel als getuigen optreden in de strafzaken die uit deze acties voortvloeien.
De Nederlandse Centrale Toetsingscommissie heeft -zo blijkt voorts uit die stukken- in een advies van 16 april 1998 aangegeven dat deze werkwijze zou kunnen plaatsvinden mits aan de navolgende voorwaarden is voldaan:
- De Franse opsporingsambtenaren dienen voorafgaande aan de acties zich bereid te verklaren desgevraagd tegenover de Nederlandse rechter als getuige op te treden;
- Zowel voor de (grensoverschrijdende) observaties als de pseudo-koopacties dient vooraf toestemming te zijn verleend door de Nederlandse (landelijk) officier van justitie;
- De in Nederland gekochte drugs dienen te worden overgenomen en in beslag genomen door de Nederlandse politie;
- Bij de gesprekken tussen de Franse politiële infiltranten en pseudo-koop van drugs dient te worden gehandeld met inachtneming van het Talloncriterium;
- Alle voor het Nederlands onderzoek relevante informatie wordt door de Franse autoriteiten aan de Nederlandse ter beschikking gesteld.
De Bredase hoofdofficier heeft in zijn eerstgenoemde brief vermeld dat voor elke actie waarvoor deelname van Franse opsporingsambtenaren wordt gevraagd door de hoofdofficier van justitie te Breda een rechtshulpverzoek wordt gedaan aan Frankrijk. Tot medio 1999 werden deze verzoeken mondeling gedaan. Voorts schrijft de hoofdofficier dat met de onderhavige
acties nooit wordt beoogd daadwerkelijk tot aankoop over te gaan. In zijn tweede brief meldt de hoofdofficier dat in het onderhavige geval in het geheel geen sprake is geweest van werkwijzen zoals genoemd onder de hierboven onder het tweede, derde en vierde gedachtestreepje vermelde voorwaarden van de CTC.
Uit de inhoud van het dossier blijkt, dat de rol van de Franse politieambtenaar in het door de verdachte en zijn medeverdachten ge-entameerde onderhoud een passieve was, die zich hoofdzakelijk heeft beperkt tot het geven van antwoorden. Aldus heeft deze buitenlandse opsporingsambtenaar naar 's-Hofs oordeel geen opsporingsactiviteiten in Nederland verricht en is zijn werkzaamheid geheel binnen de afspraken van het opgemelde Hazeldonkoverleg gebleven. Ook overigens is niet aannemelijk geworden, dat in strijd met in Nederland te dezen geldende maatstaven is opgetreden. Het verweer ontbeert bijgevolg in zoverre feitelijke grondslag.
1c
Het hof is voorts van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van pseudo-koop.
Immers, daaronder moet volgens het hof worden verstaan hetgeen in het per 1 februari 2000 in werking getreden artikel 126i Wetboek van Strafvordering in dit verband is vermeld, en wel - voor zover hier van belang - het door een opsporingsambtenaar afnemen van goederen van de verdachte. In het onderhavige geval was er van de zijde van de politie geen enkele bedoeling aanwezig om daadwerkelijk tot aankoop over te gaan. Dit laatste was de politieambtenaren ingevolge de Hazeldonkafspraken ook niet toegestaan. In het proces-verbaal dat de politie in deze zaak heeft opgemaakt is vermeld dat de actie van de politie werd gehouden in het kader van de bestrijding van overlast door zogenaamde drugsrunners en drugstoeristen, terwijl hoofdzakelijk werd gelet op het gedrag van de drugrunners. De activiteiten van de Nederlandse politieambtenaren waren derhalve gericht op de opsporing van overtreding door nog onbekende verdachten van het bepaalde in artikel l0a Opiumwet.
Het hof verwerpt mitsdien ook dit verweer."
3.4. Art. 126i, eerste en derde lid, Sv luidt als volgt:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van of diensten verleent aan de verdachte.
(...)
3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen of diensten;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en
e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven."
3.5. Voornoemd artikel is ingevoerd bij Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stb. 1999, 245. De Memorie van Toelichting bij deze wet houdt ten aanzien van art. 126i Sv onder meer in:
"Onder pseudo-koop zoals in dit artikel geregeld, valt niet alleen datgene dat daaronder in de opsporingspraktijk meestal wordt verstaan, namelijk de situatie waarin de opsporingsambtenaar slechts voorwendt goederen te willen afnemen, met de bedoeling in te grijpen op het moment van of kort na het uitvoeren van de transactie. Ook valt eronder de zogenaamde voorkoop. Van "voorkoop" is sprake als de opsporingsambtenaar daadwerkelijk goederen afneemt met de bedoeling vast te stellen of de goederen een ongeoorloofd karakter hebben, dan wel of met betrekking tot de goederen een strafbaar feit is gepleegd."
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 76)
3.6. Hoewel in de tekst van art. 126i, eerste lid, Sv sprake is van de afname van goederen (en het verlenen van diensten) moet op grond van vorenweergegeven wetsgeschiedenis worden aangenomen dat het niet tot een concrete aflevering van goederen aan en afname daarvan door de opsporingsambtenaar behoeft te zijn gekomen. Onder pseudokoop in de zin van die bepaling moet dus ook worden verstaan de situatie waarin de opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, zulks met de bedoelding in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat.
3.7. In het onderhavige geval is bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het plegen van het misdrijf van art. 10a Opiumwet door het verrichten van voorbereidingshandelingen gericht op de verstrekking van harddrugs aan anderen, die opsporingsambtenaren bleken te zijn. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de opsporing daarop was gericht, in het kader van de bestrijding van overlast door zogenaamde drugsrunners, en dat er van de zijde van de politie niet de bedoeling aanwezig was om daadwerkelijk tot aankoop over te gaan, waarin besloten ligt dat geen afspraken zijn gemaakt die onder meer strekten tot aflevering van de goederen. Gelet daarop en op hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen geeft het oordeel van het Hof dat in dit geval geen sprake was van pseudokoop in de zin van art. 126i Sv geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
3.8. Het middel faalt dus.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 september 2003.
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.