ECLI:NL:HR:2003:AF8273

19 september 2003 Eerste Kamer Nr. C02/108HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], in zijn hoedanigheid van hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, voorheen genaamd de Binnenlandse Veiligheidsdienst, werkzaam te [plaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen, e n 2. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken), gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers. Verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerder 1] - heeft bij exploit van 7 februari 1997 verweerder in cassatie sub 2 - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerder 1] vanaf 1966 tot nu te onderwerpen aan onderzoeken, althans voor recht te verklaren dat de Staat op de wijze waarop hij [verweerder 1] heeft onderzocht, onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast heeft [verweerder 1] gevorderd de Staat te veroor- delen - kort gezegd - om ieder onderzoek van/naar hem te staken, op verbeurte van een dwangsom. De Staat heeft de vordering gemotiveerd bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 mei 1998 de vorderingen van [verweerder 1] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder 1] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 25 mei 2000 heeft het Hof - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - [verweerder 1] - ambtshalve - opgedragen bewijs te leveren van zijn in rov. 5 vermelde stellingen. Op 26 oktober 2000 en 20 september 2001 hebben openbare getuigenverhoren plaatsgevonden. Bij exploit van 4 september 2001 heeft [verweerder 1] thans eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - in zijn hoedanigheid van "hoofd Binnenlandse Veiligheidsdienst" opgeroepen als getuige en hem aangezegd te verschijnen ter zitting van 20 september 2001. Op die zitting van het Hof is [eiser] niet verschenen. Bij incidentele conclusie van dezelfde datum heeft [eiser] gevorderd dat de raadsheer-commissaris zijn oproeping bij dagvaarding buiten effect stelt en/of [verweerder 1] daarin niet-ontvankelijk verklaart en/of verklaart dat [eiser] zich kan verschonen van de verplichting te verschijnen en te getuigen. [Verweerder 1] heeft - voor zover in cassatie nog van belang - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in dit incident. Bij arrest van 10 januari 2002 heeft (de raadsheer-commissaris als lid van) het Hof het beroep op verschoningsrecht van [eiser] en de daarmee samenhangende nevenvorderingen afgewezen en bepaald dat [eiser] als getuige op een nader te bepalen tijdstip kan worden gehoord. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerder 1] is verstek verleend en de Staat heeft geconcludeerd tot referte. [Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 16 mei 2003 op die conclusie gereageerd. 3.1 In de procedure die door [verweerder 1] als eiser wordt gevoerd tegen de Staat, heeft het Hof in hoger beroep [verweerder 1] bewijs opgedragen van zijn stellingen dat de Binnenlandse Veiligheidsdienst (verder: de BVD) er de hand in heeft gehad dat hij in 1979 is ontslagen als medewerker van de Maatschappelijke Dienstverlening Eemland en verder in tal van sollicitatieprocedures geen schijn van kans maakte op een benoeming. [Verweerder 1] heeft, onder anderen, [eiser], in zijn hoedanigheid van hoofd van de BVD, als getuige doen oproepen om te verschijnen ter zitting van 20 september 2001. [Eiser], die niet op de zitting is verschenen, heeft incidenteel gevorderd dat de raadsheer-commissaris zijn oproeping buiten effect stelt en/of [verweerder 1] daarin niet-ontvankelijk verklaart en/of verklaart dat [eiser] zich kan verschonen van de verplichting te verschijnen en te getuigen. De raadsheer-commissaris heeft het beroep op verschoningsrecht en de daarmee samenhangende nevenvorderingen van [eiser] afgewezen. Daartegen keert zich het middel met rechts- en motiveringsklachten. 3.2 Uit art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, volgt dat ten aanzien van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het arrest dat de raadsheer-commissaris in het incident heeft gewezen op 10 januari 2002 en derhalve na het inwerkingtreden van die wet op 1 januari 2002, de bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn (HR 31 januari 2003, nrs C02/175 en C02/187, RvdW 2003, 32 en 33). Daarom moet eerst de vraag worden beantwoord of dit arrest valt onder de reikwijdte van art. 401a lid 2 Rv. waarin wordt bepaald dat van een tussenarrest beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Te dien aanzien is van belang dat het hier gaat om een door [eiser] als getuige ingestelde vordering waarover door de raadsheer-commissaris definitief is beslist in het dictum van zijn arrest, waarmee aan het incident een einde is gemaakt door de afwijzing van de incidentele vordering. Een dergelijke beslissing moet ten opzichte van [eiser] worden beschouwd als een eindarrest waartegen door hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld. 3.3 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 165 lid 1 (art. 191 lid 1 oud) Rv. is ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Deze verplichting, die berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, houdt in dat de opgeroepen getuige ter terechtzitting dient te verschijnen en daar een verklaring dient af te leggen. Het grote belang van de waarheidsvinding brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op deze verplichting (HR 7 juni 2002, nr. C00/266, NJ 2002, 394). Ook de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht of die meent een andere, bijzondere reden te hebben waarom het afleggen van een verklaring van hem niet kan worden verlangd, zal als regel ter terechtzitting moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken. In gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat dergelijke gronden aanwezig zijn, kan het uit praktisch oogpunt de voorkeur verdienen dat de getuige deze tevoren schriftelijk aan de rechter en de betrokken partijen bekend maakt om verspilling van tijd en kosten te voorkomen. Indien de partij die de getuige heeft opgeroepen, zich niet met deze gronden kan verenigen, zal de getuige in beginsel alsnog moeten verschijnen voordat de rechter een beslissing over de weigeringsgrond(en) neemt. Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat hij te dier zake eerst een, voor beroep vatbare, beslissing geeft. 3.4 [Eiser] heeft in overeenstemming met hetgeen zo-even is overwogen bij schriftelijke conclusie in het door hem opgeworpen incident een aantal hierna te vermelden redenen aangevoerd op grond waarvan hij (in 3.4) heeft geconcludeerd dat hij van mening is "dat [verweerder 1] misbruik van (proces)bevoegdheid maakt, althans geen (aangetoond) belang heeft, door hem als getuige te dagvaarden in een kwestie waar [eiser] geen enkele weet van heeft". Hij heeft daaraan toegevoegd: "[eiser] zal in dit verband hierna vorderen dat hij - om tijdverspilling te voorkomen - niet als getuige behoeft te verschijnen". Als eerste grond heeft [eiser] aangevoerd dat hij sinds 1 september 1997 hoofd is van de BVD en reeds daarom, maar ook overigens, geen wetenschap heeft van gebeurtenissen die al dan niet in de jaren zeventig hebben plaatsgevonden. [Verweerder 1] heeft volgens [eiser] ook niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat dit anders ligt. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat rechtens niet van hem kan worden gevergd dat hij speciaal teneinde te kunnen getuigen een dossier van [verweerder 1] doorneemt en zich eigen maakt, aangenomen al dat er een dossier van [verweerder 1] bestaat: dat is een eis die volgens hem niet valt te verenigen met art. 189 (oud) Rv. Ten slotte dient volgens [eiser] in aanmerking genomen te worden dat hij op grond van art. 23 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten een geheimhoudingsverplichting heeft en een (bijzondere) verschoningsplicht. Voor het afleggen van een verklaring behoeft hij de ontheffing van de ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie gezamenlijk. Die ontheffing heeft hij niet gekregen. 3.5 Gelet op hetgeen hiervóór in 3.4 is overwogen, klaagt onderdeel 1 van het middel terecht dat de raadsheer-commissaris in rov. 1 van zijn arrest, waarin hij overweegt dat de vordering van [eiser] ertoe strekt dat in rechte wordt vastgesteld dat [eiser] het recht heeft zich te verschonen van het afleggen van een getuigenverklaring en in verband daarmee niet ter zitting behoeft te verschijnen, aan die vordering een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven. De door [eiser] aangevoerde stellingen laten immers geen andere uitleg toe dan dat hij - naar [verweerder 1] wist en ook niet heeft betwist - uit eigen wetenschap geen verklaring zal kunnen en mogen afleggen over het probandum en dat daarom zijn verschijnen zinloos is, zodat [verweerder 1] door daaraan vast te houden misbruik maakt van procesrecht. 3.6 Ook onderdeel 3 slaagt. Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4 waarin de raadsheer-commissaris heeft overwogen dat de enkele stelling van [eiser] omtrent het gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten onvoldoende is hem vrij te houden van een getuigenverhoor, nu denkbaar is dat de getuige deze wetenschap alsnog vergaart hetzij door het raadplegen van het archief hetzij door enige andere vorm van intern onderzoek. Deze overweging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar kan onder omstandigheden van een getuige worden verlangd dat hij zich ter voorbereiding van een door hem af te leggen verklaring op de hoogte stelt van schriftelijke stukken of kennis neemt van andere gegevens die eraan kunnen bijdragen dat hij zijn geheugen opfrist en op een adequate wijze op vragen zal kunnen antwoorden, doch het vereiste van art. 163 (art. 189 oud) Rv. dat de verklaring betrekking moet hebben op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten, staat eraan in de weg dat de getuige verplicht wordt ter voorbereiding van de door hem af te leggen verklaring een onderzoek in te stellen naar feiten en omstandigheden die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 januari 2002; verwijst het geding te verdere behandeling en beslissing naar dat Hof; veroordeelt [verweerder 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 388,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 19 september 2003.