ECLI:NL:HR:2003:AF8743
30 september 2003
Strafkamer
nr. 01575/02
ES/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 december 2001, nummer 20/001392-01, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 5 juni 2001 - de verdachte ter zake van 1. en 2. telkens opleverende: "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", 3. "om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en/of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit", 4. onderdeel a "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit begaan wordt met betrekking tot een wapen van categorie II (pistoolmitrailleur)" en onderdeel b "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit begaan wordt met betrekking tot een vuurwapen van categorie III (houder)" en onderdeel c "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (munitie)" en 5. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J.W. Heemskerk en mr. F.W. Oehlen, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van mr. J.W. Heemskerk op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.1. Het middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat wegens schending van art. 126i Sv het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, althans dat tot bewijsuitsluiting of strafvermindering moet worden overgegaan.
3.2. Ten laste van de verdachte is, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, onder 2 bewezenverklaard:
"dat hij op 4 juli 2000 te Oss, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft afgeleverd een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
3.3. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
Namens verdachte is primair betoogd, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde wegens de ernstige schending van de beginselen van een goede proces-orde.
Daartoe is - kort weergegeven - het volgende aangevoerd.
Na de onder 1 tenlastegelegde transactie d.d. 30 juni 2000, waarbij [verdachte] als verdachte in beeld was gekomen, doch voordat ten aanzien van hem een bevel tot pseudokoop was gegeven, hebben hij en de pseudokoper wilsovereenstemming bereikt met betrekking tot de levering van 25.000 XTC-pillen op 4 juli 2000. Aangezien aldus de daarmee tot stand gekomen koop niet werd gedekt door een ten aanzien van verdachte gegeven bevel tot pseudokoop, heeft het opsporingsapparaat onrechtmatig gehandeld. Het Openbaar Ministerie, dat voor dat handelen verantwoordelijk is, moet - aldus verdachte - derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het hof verwerpt dit verweer.
Nog daargelaten, dat blijkens de inhoud van het dossier de gewraakte levering al was overeengekomen tussen de betrokken pseudokoper en de medeverdachte [medeverdachte], faalt het verweer reeds, nu toch artikel 126i, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering te dezen spreekt over het "afnemen van goederen". Van zodanig afnemen was eerst sprake op 4 juli 2000, alzo op een tijdstip, dat ook ten aanzien van verdachte een bevel tot pseudokoop was gegeven. Van enige onrechtmatigheid op dit punt is het hof niet gebleken.
(...)
De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
(...)
Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde heeft de verdachte, onder verwijzing naar hetgeen nopens de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is betoogd, subsidiair doen aanvoeren dat hij behoort te worden vrijgesproken, aangezien het door de pseudokoop-actie vergaarde bewijs door de politie onrechtmatig is verkregen.
Hetzelfde geldt voor het onder 3, 4 en 5 bewezenverklaarde, nu de verdenking daarvan eerst is ontstaan door die onrechtmatige pseudokoop.
Het hof verwerpt dit verweer op grond van hetgeen het hierboven heeft overwogen nopens de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging, waarnaar het te dezen verwijst.
(...)
De redengeving van de op te leggen straf of maatregel
(...)
Namens de verdachte is onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering - meer subsidiair - gepleit voor strafvermindering met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde.
Het hof is evenwel op grond van datgene, dat het heeft overwogen nopens de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging, waarnaar het te dezen verwijst, van oordeel dat daarvoor geen termen aanwezig zijn."
3.4. Hetgeen het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld is in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 28 zakelijk als volgt samengevat:
"Op 2 maart 2000 heeft de officier van justitie een bevel tot pseudokoop als bedoeld in art. 126i, eerste lid, Sv afgegeven op naam van (mede)verdachte [medeverdachte]. Op basis van dit bevel hebben twee politie-infiltranten, met code A-1001 en A-1002, diverse keren in opdracht van hun begeleidingsteam contact gehad met [medeverdachte]. Gedurende die contacten is op enig moment de levering van XTC door [medeverdachte] aan de politie-infiltranten ter sprake gekomen (bewijsmiddel 4, aanvulling p. 13). Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft [medeverdachte] op 29 juni 2000 voor het eerst gemeld dat een derde persoon bij de levering van de XTC zou worden betrokken (bewijsmiddel 8, p. 22). Op vrijdag 30 juni 2000 omstreeks 22.00 is politie-infiltrant A-1001 naar het huis van [medeverdachte] gegaan om nadere afspraken te maken over de koop en levering van de pillen. Daar bleek ook verzoeker aanwezig te zijn. [Medeverdachte] vertelde dat hij "deze handel" niet alleen deed, dat verzoeker zijn compagnon was en dat A-1001 met hen tweeën zaken moest doen (bewijsmiddel 10, p. 26). Verzoeker overhandigde de pseudokoper een zakje met XTC-pillen als monster en er werden afspraken gemaakt over de hoeveelheid en de prijs van de te leveren pillen en de wijze van levering (bewijsmiddel 10). Op maandag 3 juli 2000 is door de officier van justitie mondeling een bevel pseudokoop tegen verzoeker afgegeven. Op 3 juli 's avonds, omstreeks 18.05 uur, spraken A-1001 en [medeverdachte] telefonisch de dag en het tijdstip van de levering af (bewijsmiddel 11, p. 29). De levering van de pillen vond vervolgens op 4 juli 2000 plaats (bewijsmiddel 12, p. 32)."
3.5. Art. 126i Sv luidt als volgt:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van of diensten verleent aan de verdachte.
2. De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.
3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen of diensten;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en
e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.
4. Onder een opsporingsambtenaar als bedoeld in het eerste lid wordt mede verstaan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen.
5. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing."
De artikelleden van art. 126g Sv, waarnaar wordt verwezen luiden als volgt:
"6. Bij dringende noodzaak kan het bevel mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt in dat geval het bevel binnen drie dagen op schrift.
7. Zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bepaalt de officier van justitie dat de uitvoering van het bevel wordt beëindigd.
8. Het bevel kan schriftelijk en met redenen omkleed worden gewijzigd, aangevuld, verlengd of beëindigd. Bij dringende noodzaak kan de beslissing mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt deze in dat geval binnen drie dagen op schrift.
9. Een bevel als bedoeld in het eerste lid kan ook worden gegeven aan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen eisen worden gesteld aan deze personen. Het tweede tot en met achtste lid zijn van overeenkomstige toepassing."
3.6. De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 30 september 2003.
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.