ECLI:NL:HR:2003:AJ0498

21 november 2003 Eerste Kamer Nr. C01/328HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland, EISER tot cassatie, advocaat: voorheen mr. B. Winters, thans mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., voorheen genaamd Generale Bank Nederland N.V., daarvoor genaamd Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. De rechtsvoorgangster van thans verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij exploot van 28 februari 1992 thans eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van ƒ 863.631,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1992 tot aan de dag der algehele voldoening. [Eiser] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds een - aanvankelijk voorwaardelijke - reconventionele eis ingesteld en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, de Bank te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 2.142.956,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze conclusie, 18 december 1992. Nadat [eiser] in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator mr. Barten de procedure overgenomen. In cassatie is slechts de vordering in reconventie nog aan de orde. De Bank heeft de vordering in reconventie bestreden. Bij akte ter zitting van 6 juni 1997 heeft de curator de eis van [eiser] gewijzigd en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, de Bank te veroordelen om aan de curator te vergoeden alle schade welke [eiser] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het onrechtmatig handelen door de Bank jegens [eiser], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De Bank heeft zich ten aanzien van deze wijziging van eis gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 maart 1999 de tegen de Bank ingestelde vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser], wiens faillissement inmiddels was opgeheven, bij exploot van 18 juni 1999 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en gevorderd bij arrest, voor zover rechtens uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht, dat de navolgende verrichte rechtshandelingen nietig c.q. vernietigbaar zijn, te weten: - de twee op 19 april 1990 verleden litigieuze notariële akten op grond van primair psychische stoornis, subsidiair dwaling en meer subsidiair de op 19 april 1990 verleden notariële akte, waarbij het hypotheekrecht door de ouders ten behoeve van de Bank is gevestigd op grond van misbruik van omstandigheden; - de op 18 juli 1990 ondertekende kredietovereenkomst en de op 23 juli 1990 verleden notariële akte primair op grond van afwezigheid van een daartoe vereiste rechtsgeldige toestemming in de zin van het bepaalde in artikel 1:88 BW, althans bij gebreke van een daartoe vereiste rechtsgeldige volmacht en subsidiair op grond van dwaling; - de op 3 augustus 1990 ondertekende kredietovereenkomst als zijnde non-existent bij gebreke van de vereiste mede-ondertekening door appellant als medebestuurder/aandeelhouder en mede-vennoot van International Leather Fashion Boxmeer B.V. i.o., en - de op 27 augustus 1990 ondertekende algemene kredietovereenkomst primair bij gebreke van een rechtsgeldige toestemming in de zin van het bepaalde in artikel 1:88 BW althans bij gebreke van een daartoe vereiste rechtsgeldige volmacht en subsidiair op grond van dwaling. 2. de Bank te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen een voorschot op de door hem geleden en nog te lijden schade, in goede justitie te bepalen ten belope van ƒ 500.000,--, althans een bedrag, dat het hof in goede justitie vermeent te behoren te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 1992 tot de dag der algehele voldoening binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest. 3. te verklaren voor recht, dat de Bank uit hoofde van wanprestatie en/of gepleegde onrechtmatige daad, aansprakelijk is de dientengevolge door [eiser] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 1992 tot de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij Staat en te vereffenen volgens de Wet. De Bank heeft zich tegen deze wijziging van eis verzet. Bij rolbeschikking van 14 maart 2000 heeft het hof het verzet ongegrond verklaard en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Bij arrest van 24 juli 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 19 maart 1999 waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Bank mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Bank heeft bij brief van 19 september 2003 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] dreef, aanvankelijk met een partner, [betrokkene 1], een handelsonderneming in lederwaren. Deze was eerst ondergebracht in de vennootschap onder firma International Leather Fashion Boxmeer B.V. i.o. (hierna: ILFB) en later (in de loop van 1990) in Collection Cuir Mondial B.V. (hierna: CCM). (ii) Tussen de Bank en de door [eiser] gedreven onderneming is een aantal kredietovereenkomsten totstandgekomen, uiteindelijk resulterend in een krediet van ƒ 850.000,--. Tegenover dit krediet stond een aantal zekerheden. (iii) Bij notariële akte van 19 april 1990 heeft de vader van [eiser], [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), op twee onroerende zaken (niet de echtelijke woning) een recht van derdenhypotheek gevestigd ten behoeve van de Bank tot zekerheid van betaling van al hetgeen [eiser], CCM en twee andere bedrijven van [eiser] aan de Bank verschuldigd zouden zijn. Op diezelfde datum heeft [betrokkene 2] aan zijn echtgenote, de moeder van [eiser] (hierna: [betrokkene 3]) bij notariële akte volmacht verleend tot het namens hem verrichten van rechtshandelingen. (iv) Bij brief van 18 juli 1990 van de Bank aan [betrokkene 2] is door de Bank aan [betrokkene 2] een krediet van ƒ 150.000,-- aangeboden onder voorwaarde dat een hypotheek zou worden verstrekt op de echtelijke woning. In deze brief staat vermeld dat dit krediet in beginsel aangewend zou worden tot verstrekking van een lening aan [eiser] (ILFB/CCM). Bij notariële akte van 23 juli 1990 heeft [betrokkene 3] "handelende voor zich in privé en als schriftelijk lasthebber van haar echtgenoot" een recht van hypotheek gevestigd op de echtelijke woning tot zekerheid voor de terugbetaling van voornoemd door de Bank [eiser] verstrekt krediet. Op 3 augustus 1990 heeft [eiser] namens ILFB en CCM een kredietovereenkomst gesloten met de Bank vanwege overstand op de ten behoeve van ILFB dan wel CCM door de Bank geadministreerde bankrekening. De medevennoot van [eiser] in ILFB, [betrokkene 1], heeft deze overeenkomst niet mede ondertekend. (v) Op 27 augustus 1990 is tussen de Bank en [betrokkene 2] een "algemene kredietovereenkomst" gesloten. Deze overeenkomst is ondertekend door [betrokkene 3] namens [betrokkene 2] en door [eiser] als "kredietnemer". (vi) [Betrokkene 3] is overleden op 15 januari 1991 en [betrokkene 2] is overleden op 26 maart 1991. Hun drie kinderen, [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] waren de enige erfgenamen. De eerste heeft de nalatenschap aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving en de tweede heeft de nalatenschap verworpen. (vii) CCM is op eigen verzoek op 22 januari 1992 in staat van faillissement verklaard. [Eiser] is op verzoek van de Bank op 21 januari 1993 failliet verklaard. Beide faillissementen zijn inmiddels opgeheven wegens gebrek aan baten. (viii) Op 25 mei 1993 en op 1 juni 1993 heeft de Bank de drie met een derdenhypotheek belaste panden executoriaal verkocht. Nadat de eerste hypotheekhouders (niet de Bank) waren voldaan, is de restantopbrengst onder de notaris gebleven. (ix) Tussen partijen loopt nog een aantal procedures zoals is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3. 3.2 De Bank heeft in conventie gevorderd als hiervoor in 1 is vermeld. Deze vordering is in cassatie niet meer van belang. De vordering van [eiser] in reconventie, zoals in hoger beroep gewijzigd, strekt tot een verklaring voor recht dat de akten en kredietovereenkomsten, zoals hiervoor in 1 nader omschreven, nietig dan wel vernietigbaar zijn op grond van onder meer psychische stoornis, dwaling, misbruik van omstandigheden, het ontbreken van toestemming als bedoeld in art. 1:88 BW en het ontbreken van een rechtsgeldige volmacht en het ontbreken van de vereiste mede-ondertekening door [eiser] als mede-bestuurder/aandeelhouder en medevennoot van ILFB, en tot betaling van schadevergoeding bij wege van voorschot en verder op te maken bij staat. De rechtbank en het hof hebben deze vorderingen afgewezen. 3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4.3 van het bestreden arrest waarin het hof heeft overwogen dat voor zover [eiser] zijn vordering tot verklaring voor recht, als hiervoor in 1 vermeld, wil instellen als mede-erfgenaam van [betrokkene 2], derhalve als mede-rechtsopvolger onder algemene titel, deze vordering eveneens dient te worden afgewezen, omdat [eiser] in de onderhavige procedure in eerste aanleg niet in deze hoedanigheid heeft geprocedeerd en niet voor het eerst in hoger beroep in deze hoedanigheid een vordering kan instellen. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat [eiser] in eerste aanleg niet als deelgenoot maar pro se heeft geprocedeerd, niet eraan in de weg staat dat hij in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering op de voet van art. 134 Rv een vordering instelt ter verkrijging van een uitspraak ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten. 3.3.2 Onderdeel 1.1 faalt. [Eiser] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld uitsluitend ten behoeve van zichzelf. Door bij wege van wijziging van eis in hoger beroep een vordering in te stellen ten behoeve van de gemeenschap waarvan hij deelgenoot is, treedt hij als procespartij op in een andere hoedanigheid - namelijk als formele procespartij ten behoeve van de gezamenlijke als materiële procespartij optredende deelgenoten - dan die waarin hij zijn vordering in eerste aanleg heeft ingesteld. Nu hij als deelgenoot in de gemeenschap geen procespartij was in eerste aanleg, kon hij in hoger beroep niet alsnog als zodanig optreden. 3.3.3 Omdat onderdeel 1.1 faalt, heeft [eiser] bij de klachten van de onderdelen 1.2 en 1.3 geen belang. 3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.5.1 waarin het hof "begrijpt" dat [eiser] aan zijn vordering die strekt tot een verklaring voor recht dat een op 3 augustus 1990 ondertekende kredietovereenkomst non-existent, nietig of vernietigbaar is, uitsluitend ten grondslag wil leggen dat de overeenkomst nietig is, omdat zijn medevennoot [betrokkene 1] deze overeenkomst niet mede heeft ondertekend. Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken waarin [eiser] heeft gesteld dat (i) de Bank wist dat [eiser] ILFB niet zelfstandig kon vertegenwoordigen, maar slechts tezamen met [betrokkene 1] en (ii) [eiser] noch [betrokkene 1] bij de Bank de schijn heeft opgewekt dat [eiser] ILFB zelfstandig kon vertegenwoordigen. 3.4.2 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging, waarin het hof slechts heeft geconstateerd dat ondanks de andersluidende formulering van de vordering ("bij gebreke van de vereiste mede-ondertekening door appellant") bedoeld is een beroep te doen op het ontbreken van ondertekening door de mede-vennoot, en kan daarom niet tot cassatie leiden. 3.5 De onderdelen 3 en 4 houden een aantal klachten in die erop neerkomen dat in verband met de hiervoor in 3.4.1 vermelde omstandigheden (i) en (ii) het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] een beroep doet op het feit dat de overeenkomst slechts door hem is ondertekend, althans dat het hof aan bedoelde omstandigheden onvoldoende aandacht heeft besteed. Deze klachten kunnen echter geen doel treffen, omdat zij eraan voorbijzien dat [eiser], als hij onbevoegd zou hebben gehandeld, zelf op grond van het bepaalde in art. 7A:1681 BW door de Bank zou kunnen worden aangesproken. Het oordeel van het hof getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en het hof behoefde aan de voormelde omstandigheden waarop [eiser] een beroep deed, geen aandacht te besteden. 3.6.1 Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat het begrijpt dat [eiser] aan zijn vordering met betrekking tot de door hem als gevolg van wanprestatie of onrechtmatig handelen van de Bank geleden schade de door het hof in zijn rov. 4.7 tot en met 4.12 besproken omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Onderdeel 5 betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is omdat [eiser] aan deze vordering ook ten grondslag heeft gelegd dat de Bank geen vorderingsrecht(en) meer op hem had uit hoofde van de kredietovereenkomst van 3 augustus 1990 (i) vanwege overneming van de bancaire schuld(en) van ILFB door CCM en (ii) door bekrachtiging, en dat hij dientengevolge schade heeft geleden doordat de Bank voor deze niet-bestaande schuld zijn privé-faillissement heeft aangevraagd en zijn privé-vermogen daarom ten onrechte is uitgewonnen. Nu het hier, aldus het onderdeel, om essentiële stellingen gaat, had het hof daaraan niet zonder nadere motivering mogen voorbijgaan. Voor zover het hof in rov. 4.13 overweegt dat het op een groot aantal stellingen, conclusies en producties van [eiser] wegens gebrek aan belang niet is ingegaan, klaagt het onderdeel dat het hof zijn beslissing niet behoorlijk heeft gemotiveerd. 3.6.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Wat de hiervoor in 3.6.1 onder (i) bedoelde omstandigheid betreft, verdient opmerking dat de schuldoverneming door CCM niet ook de schuld uit de persoonlijke gebondenheid van [eiser] inhoudt, nu [eiser] niet heeft gesteld en uit de gedingstukken ook niet kan worden afgeleid dat de toestemming van de Bank mede daarop gericht was. Van een rechtens relevante bekrachtiging door CCM kan voorts ook geen sprake zijn geweest, omdat ingevolge het bepaalde in art. 2:203 BW alleen namens de vennootschap in oprichting verrichte handelingen kunnen worden bekrachtigd door de opgerichte vennootschap en daarvan hier geen sprake is. 3.6.3 Uit het vorenoverwogene volgt dat de klacht van onderdeel 6 over het passeren van een op voormelde omstandigheden gericht bewijsaanbod evenmin doel kan treffen. 3.7.1 Onderdeel 7.1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7.5 waarin het hof, kort samengevat, heeft overwogen dat de Bank niet onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar is tekortgeschoten jegens ILFB door er niet voor te zorgen dat de ten processe bedoelde terugkoopverklaring tijdig werd verlengd. Het hof heeft dit oordeel hierop gebaseerd dat [eiser] zijn stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd en ook niet heeft aangevoerd dat en waarom de Bank in dit verband een bijzondere zorgplicht zou hebben. Het onderdeel acht dit oordeel in het licht van de door [eiser] aangevoerde omstandigheden onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 7.2 en 7.3 voegen daaraan een aantal klachten toe die erop neerkomen dat het oordeel van het hof niet begrijpelijk is, althans getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de zorgplicht van de Bank. Onderdeel 8 klaagt over het passeren van een door [eiser] in dit verband gedaan bewijsaanbod. 3.7.2 Al deze onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. 3.7.3 In cassatie moet veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van de in onderdeel 7.1 vermelde, deels door de Bank in feitelijke instanties betwiste, omstandigheden dat (a) Ciel-Leder Moden GmbH (verder: Ciel) de enige toeleverancier was van de bedrijven van [eiser] en zich had verplicht om voor haar rekening en risico de financiering van ILFB te verzorgen; (b) Ciel op grond van deze verplichting op verlangen van de Bank aan de Bank een terugkoopgarantie heeft verstrekt die inhield dat Ciel ten behoeve van de Bank verklaarde dat Ciel de door haar aan ILFB verkochte goederen op eerste verzoek van de Bank in de staat en omvang waarin deze zich alsdan bevonden, zou terugkopen en in eigendom zou aanvaarden voor de factuurprijzen die Ciel aan ILFB in rekening had gebracht; (c) de Bank deze terugkoopgarantie die per 31 december 1989 expireerde, niet heeft verlengd en daartoe ook niet of nauwelijks pogingen heeft ondernomen; (d) de Bank na 31 december 1989 de wissels die ILFB aan Ciel uitgaf in verband met door Ciel geleverde goederen niet aan Ciel heeft voldaan en Ciel daarom niet meer aan ILFB wilde leveren; (e) [eiser] niet wist dat de terugkoopgarantie per 31 december 1989 expireerde. 3.7.4 De hiervoor in 3.7.3 vermelde omstandigheden kunnen niet tot de conclusie leiden dat op de Bank jegens ILFB of jegens [eiser] een verplichting rustte om de terugkoopverklaring/-garantie te verlengen na 31 december 1989. De verklaring is immers, naar ook uit de gemelde omstandigheden blijkt en het hof kennelijk in aanmerking heeft genomen, bedoeld als een vorm van zekerheid voor de Bank. Of de Bank aan deze vorm van zekerheid behoefte had, stond in beginsel ter beoordeling van de Bank. Klaarblijkelijk was het hof van oordeel dat door [eiser] niet voldoende gesteld is om enig verband te leggen tussen het ontbreken van deze zekerheid en het niet meer voldoen van de wissels door de Bank. Nu niet de Bank doch ILFB verantwoordelijk was voor de financiering van de activiteiten van haar onderneming, ligt het ook niet voor de hand een dergelijk verband zonder meer aan te nemen. Het oordeel van het hof dat ook niet voldoende is aangevoerd waaruit blijkt dat een zorgplicht voor de Bank bestond, getuigt ook in het licht van gemelde omstandigheden niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is niet onbegrijpelijk. 3.8.1 Onderdeel 9.1 strekt ten betoge dat het hof in rov. 4.8.1 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest onvoldoende met redenen heeft omkleed, door te overwegen dat het dreigen met een strafrechtelijke aangifte wegens bedrieglijke bankbreuk jegens [eiser] niet onrechtmatig was. Volgens het onderdeel had de Bank geen, althans geen goede grond om zich op het standpunt te stellen dat [eiser] bedrieglijke bankbreuk had gepleegd. Het hof had, aldus onderdeel 9.2, nader op de stellingen van [eiser] moeten ingaan. Volgens onderdeel 9.3 gelden dezelfde klachten ten aanzien van de aangifte van 30 maart 1993 door de Bank. 3.8.2 Bij de beoordeling van onderdeel 9 moet worden vooropgesteld dat het dreigen met of het doen van een strafrechtelijke aangifte in beginsel alleen dan jegens de betrokkene onrechtmatig kan zijn als degene die aangifte deed of met aangifte dreigde, wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de beschuldiging ongegrond was of als het doen van aangifte of het dreigen daarmee wordt gebruikt voor een doel waartoe dit middel niet behoort te strekken of als het door de wijze waarop of de omstandigheden waaronder het wordt gebruikt anderszins onbetamelijk of onzorgvuldig is jegens degene die het betreft. Van dit een en ander is in het onderhavige geval, naar het hof kennelijk heeft geoordeeld, geen sprake geweest. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu naar uit eigen stellingen van [eiser] volgt dat het aan de Bank verweten gedrag betrekking had op het feit dat [eiser] goederen waarop een pandrecht van de Bank rustte, aan de leverancier had geretourneerd zonder dat hij de Bank tevoren daarover of over het door de leverancier gepretendeerde eigendomsvoorbehoud had ingelicht. Wat de aangifte van 30 maart 1993 betreft heeft de Bank (bovendien) voldoende gesteld dat het om een concrete verdenking van valsheid in geschrift ging, waarvan het hof kennelijk heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de desbetreffende feiten aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden. Onderdeel 9 faalt daarom. 3.8.3 Onderdeel 10 keert zich tegen rov. 4.8.2 waarin het hof heeft geoordeeld dat voor zover [eiser] betoogt dat zijn moeder slechts tot het verstrekken van een derden-hypotheek ten behoeve van de Bank is overgegaan om hem uit de gevangenis te houden in verband met de hiervoor vermelde (dreigende) aangifte(n) door de Bank evenmin sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiser]. Nu onderdeel 9 faalt, kan ook dit onderdeel niet tot cassatie leiden. 3.8.4 Onderdeel 11 dat op de beide andere onderdelen voortbouwt, moet het lot daarvan delen. 3.9.1 In rov. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 4.608,23 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 november 2003.