ECLI:NL:HR:2003:AJ0513

14 november 2003 Eerste Kamer Nr. C02/109HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DRIE-S INVEST B.V., gevestigd te Breda, 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n MAMMOET INTERNATIONAL B.V., gevestigd te De Meern, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: Drie-S en [eiser 2], dan wel tezamen Drie-S c.s. - hebben bij exploot van 25 januari 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: Mammoet - in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. Mammoet te veroordelen om ter zake van de per 31 december 2000 opeisbaar geworden tranche van de koopprijs van de aandelen Stotra te betalen een bedrag van ƒ 400.000,-- te vermeerderen met de contractuele rente van 5,25% sinds 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 alsmede de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de datum van betaling; b. voorzover aan het onderhavige besluit van de Facultatieve Raad van Commissarissen enig rechtsgevolg mocht kunnen worden verbonden: dit besluit te schorsen voor de duur van de bodemprocedure; c. Mammoet te verbieden jegens Drie-S en/of [eiser 2] nieuwe sancties te treffen wegens het niet aanvaarden van een adviseursfunctie als de onderhavige met veroordeling van Mammoet om ten titel van dwangsom aan [eiser 2] en Drie-S te betalen een bedrag van ƒ 100.000,-- voor iedere dag, waarop Mammoet in strijd mocht (blijven) handelen met dit verbod; d. Mammoet te veroordelen in de proceskosten. Mammoet heeft de vorderingen bestreden. De president heeft bij vonnis van 26 februari 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Drie-S c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 29 januari 2002 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben Drie-S c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Mammoet heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 2] heeft zich toegelegd op de ontwikkeling van innovatieve technieken op het gebied van hijsen en transporteren van zware gewichten. Hij heeft daartoe een hijstoestel ontwikkeld dat MSG is genaamd. [Eiser 2] heeft zijn activiteiten in 1996 ondergebracht in Stotra B.V. De aandelen van die vennootschap werden voor 50% gehouden door de door [eiser 2] beheerste vennootschap Drie-S en voor 50% door de rechtsvoorganger van Mammoet. (ii) [Eiser 2] is per 1 januari 1998 voor een periode van tien jaar in dienst getreden bij Mammoet Transport B.V. (de moedervennootschap van Mammoet) in de functie van technisch directeur. De schriftelijke arbeidsovereenkomst dateert van 4 mei 1998. (iii) Bij overeenkomst van 14 april 1998 (hierna ook: de koopovereenkomst) heeft Drie-S haar aandelen-Stotra overgedragen aan Mammoet. Deze overeenkomst, waarbij ook [eiser 2] in persoon partij was en waarin Mammoet 'koper' werd genoemd en Drie-S 'verkoper', bevat onder meer de volgende bepalingen: "Artikel 3 - Koopprijs en rente 3.1 Met inachtneming van de bepalingen van deze overeenkomst, bedraagt de maximale koopprijs voor de aandelen NGL 8.800.000,- (acht miljoen achthonderd duizend gulden) ("de Koopprijs"), te onderscheiden in de volgende onderdelen: (...) c een bedrag van NGL 4.000.000,- (vier miljoen gulden), betaalbaar in tien jaarlijkse termijnen van ieder NGL 400.000,- (vier honderdduizend gulden), waarvan de eerste vervalt op 31 december 1998 en de laatste vervalt op 31 december 2007; (...) Artikel 6 - Verplichting Betaling Deel Koopprijs Vervalt 6.1 In de navolgende gevallen wordt de regeling van artikel 6.2 van toepassing: a. Indien [eiser 2] op enige wijze toerekenbaar tekort komt in de nakoming van zijn verplichtingen, taken en/of verantwoordelijkheden onder de Arbeidsovereenkomst, ongeacht of de Arbeidsovereenkomst dientengevolge daadwerkelijk wordt beëindigd; en/of b. in geval van daden, eigenschappen of gedragingen van [eiser 2] die als dringende redenen worden beschouwd voor de werkgever in de zin van artikel 7:677 BW, ongeacht of de Arbeidsovereenkomst dientengevolge daadwerkelijk wordt beëindigd. Partijen stellen vast dat enig herhaald - na het schriftelijke waarschuwing door de Werkgever - tekortschieten van [eiser 2] met betrekking tot zijn taken en verantwoordelijkheden zoals neergelegd in Job Description, Directiereglement en/of Code of Conduct zal worden beschouwd als een toerekenbare tekortkoming als bedoeld sub a. 6.2 Indien Koper meent dat een van de in artikel 6.1 bedoelde gevallen zich voordoet, zal Koper Verkoper schriftelijk in kennis stellen van haar voornemen een beroep te doen op dit artikel 6.2. Indien Verkoper binnen 3 (drie) dagen na ontvangst van die hiervoor bedoelde kennisgeving schriftelijk aan Koper bevestigt dat Verkoper het daarmee niet eens is, zal de Raad van Commissarissen van Koper over het gerezen geschil haar oordeel vellen. Indien Verkoper niet binnen voornoemde termijn van 3 (drie) dagen reageert of - na een tijdige reactie van Verkoper - indien de Raad van Commissarissen van Koper - gehoord Verkoper en [eiser 2] - beslist (met gewone meerderheid) dat een van de in artikel 6.1 bedoelde gevallen zich inderdaad voordoet, zullen de in artikel 3.1 sub c bedoelde, nog niet (geheel) vervallen termijnen niet langer verschuldigd zijn." (iv) Medio juli 2000 zijn de aandelen Mammoet Transport B.V. door de moedermaatschappij, Nedlloyd, overgedragen aan [A] B.V. (hierna: [A]), die daarmee volledige zeggenschap over Mammoet verkreeg. (v) In de nieuwe onderneming, die is ontstaan na de integratie van het bedrijf van Mammoet in dat van [A], is [eiser 2] als nieuwe functie aangeboden de positie van adviseur van een van de directeuren van [A]. Over dat aanbod is een conflict ontstaan tussen [eiser 2] en zijn werkgever. Dit conflict is met inachtneming van art. 6 van de overeenkomst voorgelegd aan de raad van commissarissen van Mammoet. (vi) Bij brief van 27 december 2000 heeft de raad van commissarissen geoordeeld dat [eiser 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, welke verplichtingen de kern van de samenwerking tussen werkgever en werknemer raken. 3.2 Drie-S c.s. hebben aan hun hiervoor in 1 weergegeven vorderingen in eerste aanleg ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [eiser 2], die slechts is opgekomen voor wat hij als zijn rechten zag in de context van een bedrijfsoverneming, dusdoende niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, althans dat Mammoet in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op dit beding en evenmin op de beslissing van de raad van commissarissen van 27 december 2000. Mammoet heeft deze stellingen bestreden. President en hof hebben Mammoet in het gelijk gesteld, kort samengevat omdat de raad van commissarissen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat [eiser 2] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in de zin van art. 6 van de koopovereenkomst. 3.3 Blijkens art. 7:900 lid 2 BW is een beding dat aan een van de partijen bij een rechtsverhouding het recht geeft die rechtsverhouding bindend vast te stellen, in beginsel rechtsgeldig. Dit geldt ook voor een beding waarin de raad van commissarissen van één van de partijen wordt aangewezen als het orgaan dat bevoegd is tot deze bindende vaststelling (vgl. HR 22 december 1922, NJ 1923, 319). Het beding van art. 6 van de koopovereenkomst vertoont echter als bijzonderheid dat de bindende vaststelling van de raad van commissarissen van Mammoet dat [eiser 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst, als gevolg heeft dat de vordering van Drie-S tot voldoening van de nog verschuldigde termijnen van de koopovereenkomst komt te vervallen. Een voor [eiser 2] ongunstige vaststelling van commissarissen op arbeidsrechtelijk vlak, werkt dus onmiddellijk door in de rechten van Drie-S uit de koopovereenkomst, bij welke rechten de belangen van [eiser 2] ten nauwste zijn betrokken. Daarom moet dit beding in zoverre op één lijn worden gesteld met een beding krachtens hetwelk de raad van commissarissen het recht wordt gegeven bij wege van bindende partijbeslissing arbeidsrechtelijke sancties te treffen tegen [eiser 2]. De aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte, die onder meer tot uiting komt in artt. 7:613, 7:678 lid 3, 7:681 lid 4 en 7:686, laatste zin, BW, brengt mee dat - in aansluiting op de voormelde, in de wet geregelde, gevallen - moet worden aangenomen dat een beding krachtens hetwelk (een orgaan van) de werkgever bevoegd is bij wege van bindende partijbeslissing arbeidsrechtelijke sancties te treffen tegen een werknemer, nietig is. Gezien hetgeen in de vorige alinea is overwogen, geldt hetzelfde voor het onderhavige beding. 3.4 Onderdeel a van het middel bevat een op het vorenstaande gerichte klacht, die echter niet tot cassatie kan leiden. De hiervoor in 3.3 (laatste alinea) geformuleerde regel is immers weliswaar van dwingend recht, maar zij is niet van openbare orde. Nu Drie-S c.s. zich in de feitelijke instanties niet op deze regel hebben beroepen, diende het hof zich te beperken tot beoordeling van de door Drie-S c.s. aangevoerde grieven en had het niet de vrijheid buiten de grieven om het door de president gewezen vonnis, met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, te vernietigen. 3.5 Dit betekent dat nu ook de tweede klacht van onderdeel a moet worden beoordeeld die - kort weergegeven - luidt dat het hof zich niet ertoe had mogen beperken te onderzoeken of de raad van commissarissen in redelijkheid tot zijn bestreden oordeel had kunnen komen, maar dit oordeel 'vol' had moeten toetsen. Art. 7:904 lid 1 BW bepaalt onder meer dat een bindende partijbeslissing vernietigbaar is indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dit licht kan de onderhavige klacht geen doel treffen, nu de door het onderdeel bepleite 'volle toetsing' niet met deze bepaling is te verenigen. Dit wordt niet anders op grond van het feit dat de raad van commissarissen van Mammoet een bindende partijbeslissing heeft gegeven in een geschil waarin - zij het indirect - de rechtsbescherming van de werknemer [eiser 2] in diens verhouding tot zijn werkgever Mammoet aan de orde is, ook niet in samenhang met het feit dat [eiser 2] in het onderhavige geval heeft aangevoerd dat de raad van commissarissen niet voldoende onafhankelijk en onpartijdig was. Daarbij verdient opmerking dat [eiser 2] zich in de feitelijke instanties niet alleen niet op de nietigheid van het onderhavige beding heeft beroepen, maar in hoger beroep - naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof - zelfs niet heeft aangevoerd dat het in de specifieke omstandigheden van het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mammoet een beroep doet op dit beding. 3.6 Onderdeel b bevat onder meer de klacht dat onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof dat het ontbreken van een "positieve grondhouding ten opzichte van de nieuwe organisatie" bij [eiser 2], hoezeer een dergelijke houding wellicht ook van belang is voor zijn verdere functioneren in de organisatie, kan worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting. 3.7 Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de feiten en omstandigheden die door het hof zijn opgesomd in rov. 3.1 onder (a)-(h) van zijn arrest. Kort samengevat komen deze neer op het volgende. Aan [eiser 2] die, zoals hiervoor in 3.1 onder (ii) is overwogen, vóór de overname door [A] van Mammoet Transport B.V. de functie had van technisch directeur, is na de overname van dat bedrijf een staffunctie aangeboden (vgl. 3.1 onder (v)). Hiermee is [eiser 2], die zich beriep op met hem gemaakte afspraken en aan hem gedane toezeggingen, niet zonder meer akkoord gegaan. Nadat [eiser 2] zich bereid had getoond tot nader overleg heeft [A] hem een final offer gedaan, dat [eiser 2] onder opgave van redenen niet heeft geaccepteerd. Na verdere besprekingen en correspondentie alsmede een door [eiser 2] verloren kort geding (waarin hij vorderde Nedlloyd en Mammoet Decalift te verbieden tot levering van de aandelen Mammoet aan een derde over te gaan) heeft [A] het conflict voorgelegd aan de raad van commissarissen van Mammoet, die heeft geoordeeld zoals hiervoor in 3.1 onder (vi) weergegeven. Nadat het hof deze feiten en omstandigheden in rov. 3.2 van zijn bestreden arrest had besproken, heeft het in rov. 3.3 geconcludeerd: "Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat de Raad van Commissarissen niet in redelijkheid tot de conclusie is kunnen komen dat sprake is geweest van redelijke voorstellen door [A] doch dat bij [eiser 2], blijkens zijn reactie daarop, geen sprake was van een positieve grondhouding ten opzichte van de nieuwe organisatie. Een positieve instelling van [eiser 2] was, naar het oordeel van het hof van essentieel belang voor zijn verdere functioneren in de organisatie. Nu [eiser 2] daar onvoldoende van heeft blijk gegeven is de conclusie van de Raad van Commissarissen dat [eiser 2] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting evenmin onredelijk." 3.8 In aanmerking genomen dat, zoals hiervoor in 3.3 overwogen, de bindende vaststelling van de raad van commissarissen van Mammoet dat [eiser 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst, onmiddellijk doorwerkt in de rechten van Drie-S uit de koopovereenkomst, bij welke rechten de belangen van [eiser 2] ten nauwste zijn betrokken - van al hetwelk de raad van commissarissen op de hoogte was - is deze overweging zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Zij komt immers erop neer dat naar 's hofs oordeel de wijze waarop [eiser 2] opkwam voor wat hij als zijn rechten zag in het kader van de onderhavige bedrijfsreorganisatie, wegens het ontbreken van "een positieve grondhouding ten opzichte van de nieuwe organisatie" mocht worden gesanctioneerd met het verval van het recht van Drie-S op de nog resterende acht termijnen van ƒ 400.000,-- elk van de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde koopovereenkomst. Dit oordeel is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onder de door het hof vastgestelde omstandigheden onbegrijpelijk. Weliswaar brengt de verplichting die op werkgever en werknemer rust zich over en weer als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen, wat de werknemer betreft mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (HR 26 juli 1998, nr. 16649, C 97/128, NJ 1998, 767). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat [eiser 2] redelijkerwijs niet, op de wijze zoals hij heeft gedaan, zou mogen opkomen voor wat hij als zijn rechten zag in verband met de door [A] gedane reorganisatievoorstellen. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 januari 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Drie-S c.s. begroot op € 4.671,25 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 november 2003.