ECLI:NL:HR:2003:AJ3261

31 oktober 2003

Eerste Kamer

Rek.nr. R03/048HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

Mr A.M. van Leuven, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [betrokkene 1],

kantoorhoudende te Amsterdam,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

1. [De moeder],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats]

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Met een op 2 mei 2001 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de bijzondere curator - zich gewend tot die rechtbank en verzocht de ontkenning van het vaderschap van verweerder in cassatie sub 2 - verder te noemen: [verweerder 2] - over de minderjarige [betrokkene 1], gegrond te verklaren.

Verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: de moeder - heeft verzocht het verzoek te honoreren. [Verweerder 2] heeft zich ten aanzien van het verzoek gerefereerd.

De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2002 de bijzondere curator in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen deze beschikking heeft de bijzondere curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De advocaat-generaal bij het hof heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot toewijzing van het verzoek.

Bij beschikking van 23 januari 2003 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de bijzondere curator in haar hoedanigheid beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het hof, tot vernietiging van de in hoger beroep bestreden beschikking van de rechtbank en tot toewijzing van het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 6 augustus 1998 is uit de moeder een zoon geboren die de naam [betrokkene 1] heeft gekregen. Op de dag van de geboorte was de moeder gehuwd met [verweerder 2], die ingevolge art. 1:199, aanhef en onder a, BW als vader wordt aangemerkt.

(ii) Het huwelijk tussen de moeder en [verweerder 2] is enkele dagen na de geboorte, op 11 augustus 1998, ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 1 juli 1998 in de registers van de burgerlijke stand. De moeder en [verweerder 2] zijn feitelijk uiteengegaan in september 1997.

(iii) De moeder heeft sinds september 1997 een affectieve relatie met [betrokkene 2] en voert met hem een gemeenschappelijke huishouding. Zij en [betrokkene 2] stellen dat [betrokkene 2] de biologische vader van de zoon is. Op 4 december 1999 is uit de relatie van de moeder en [betrokkene 2] nog een dochter geboren.

(iv) Bij beschikking van 29 december 1999 heeft de rechtbank te Amsterdam op verzoek van de moeder, die stelde dat door omstandigheden noch door haar noch door [verweerder 2] tijdig stappen zijn ondernomen om het vaderschap van [verweerder 2] te ontkennen, mr. A.M. van Leuven tot bijzondere curator over de zoon benoemd.

3.2 De bijzondere curator heeft in deze hoedanigheid bij op 2 mei 2001 ter griffie van de rechtbank ingekomen verzoekschrift het vaderschap van [verweerder 2] ontkend en aan de rechtbank verzocht de ontkenning gegrond te verklaren. De moeder heeft onder overlegging van een verklaring van [betrokkene 2], waaruit blijkt dat deze zich als biologische vader beschouwt en bereid is de zoon te erkennen, de rechtbank verzocht het verzoek in te willigen. [Verweerder 2] heeft niet betwist dat [betrokkene 2] de biologische vader is en heeft zich uitdrukkelijk aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd.

3.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2002 de bijzondere curator in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd op grond van overwegingen die als volgt kunnen worden samengevat.

a. In de wetsgeschiedenis is in verband met art. 1:200 lid 1, onder b, en lid 6 BW opgemerkt dat voor het besef van het vermoeden dat de juridische vader niet de biologische vader is, een zekere rijpheid van het kind zelf vereist is (Kamerstukken I 1997/98, 24 649, nr. 11f, blz. 2). Art. 1:200 lid 6 BW heeft betrekking op de termijn en de aanvang daarvan voor een verzoek als hier aan de orde. (rov. 4.9)

b. Het gaat hier om een rechtshandeling van zo ingrijpende aard dat vertegenwoordiging van het kind slechts mogelijk is als het kind in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van de belangen die bij een dergelijk verzoek van hemzelf een rol spelen, waartoe een zekere rijpheid van het kind is vereist. Daarom moet worden geoordeeld dat de taak van een bijzondere curator niet zover strekt dat deze namens het kind een verzoek kan doen tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, tenzij het kind de nodige rijpheid heeft. (rov. 4.10-11)

c. Voor het vaststellen van de nodige rijpheid kan aangesloten worden bij de in andere bepalingen gebruikte leeftijdsgrens van twaalf jaren, maar dwingend is deze grens in dit geval niet; ook als die leeftijdsgrens niet is bereikt kan onder omstandigheden met de bezwaren dan wel vragen van een kind rekening worden gehouden. (rov. 4.12)

d. Zulks levert geen strijd met art. 8 (in verbinding met art. 6) EVRM op, ook niet in het licht van de feitelijke omstandigheid dat [betrokkene 1] in gezinsverband samenleeft met zijn moeder en biologische vader [betrokkene 2], en de juridische vader, [verweerder 2], geen enkel contact en geen feitelijke band met [betrokkene 1] heeft. (rov. 4.14)

e. De gevolgen van het voorlopig voortbestaan van de huidige situatie zijn niet uitsluitend negatief; dat rekening wordt gehouden met de mening van het kind als het gaat om een verzoek als hier bedoeld dat van hem uitgaat, kan niet als een negatief gevolg gekwalificeerd worden. (rov. 4.15)

3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat, naar ook het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, de tekst van art. 1:200 BW zich niet ertegen verzet dat het kind gedurende zijn minderjarigheid, vertegenwoordigd door een daartoe benoemde bijzondere curator, het vaderschap ontkent en een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning bij de rechtbank indient en dat de wettekst evenmin aanknopingspunten biedt voor het stellen van de eis dat het kind in staat is tot een redelijke waardering van de belangen die bij een dergelijk verzoek van hemzelf een rol spelen. Voor het in cassatie bestreden oordeel dat vertegenwoordiging door een bijzondere curator in dit geval niet mogelijk is wegens het ontbreken van de nodige rijpheid van het kind, heeft het hof steun gezocht in de hiervóór in 3.3 onder a vermelde passage uit de wetsgeschiedenis. Deze passage betreft echter, naar uit de weergave van de parlementaire behandeling in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 en 2.5 blijkt, de vraag of de in art. 1:200 lid 5 BW gestelde termijn van één jaar na de geboorte voor de indiening van het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning door de moeder niet zou moeten worden aangevuld met een hardheidsclausule en niet de vraag in welke gevallen vertegenwoordiging van een nog zeer jeugdig kind door een bijzondere curator mogelijk is. Dat bedoeld zou zijn de bevoegdheid van de bijzondere curator tot vertegenwoordiging in het kader van een procedure tot ontkenning van vaderschap te binden aan de eis van een zekere rijpheid van het kind, is niet aannemelijk. Daarbij is mede in aanmerking te nemen dat de bijzondere curator bevoegd is het kind te vertegenwoordigen in een door de moeder of door de wettige vader ingeleide procedure tot ontkenning van vaderschap, welke procedure ingevolge art. 200 lid 5 BW moet worden ingeleid binnen een jaar na de geboorte van het kind, onderscheidenlijk een jaar nadat de wettige vader bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. De wetgever heeft derhalve in het ingrijpende karakter van de hier aan de orde zijnde kwesties op zichzelf geen beletsel gezien voor de vertegenwoordiging te dier zake van een nog zeer jeugdig kind door een bijzondere curator. Weliswaar gaat het bij de zo-even genoemde procedures om gevallen waarin het kind, anders dan in het onderhavige geval, niet zelf het initiatief tot de ontkenning neemt, maar ook in die gevallen zal de bijzondere curator bij de bepaling van het in rechte naar voren te brengen standpunt van het kind moeten betrekken niet alleen of de ontkenning van het vaderschap gegrond moet worden verklaard, maar ook of het belang van het kind niet vergt dat een beslissing over het vaderschap pas wordt genomen wanneer het kind zelf zich daarover een weloverwogen oordeel kan vormen.

3.5 Ook overigens biedt de wetsgeschiedenis onvoldoende steun voor de opvatting dat in afwijking van de wettekst een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning dat door de bijzondere curator namens een nog zeer jeugdig kind is ingediend niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard of in het algemeen niet voor toewijzing in aanmerking zou komen. Daarbij is te bedenken dat de wettelijke regeling erin voorziet dat door de bijzondere curator zelfstandig wordt getoetst of het belang van het kind is gediend met het al dan niet ontkennen van het vaderschap van de wettige vader en met de mogelijkheid dat het vervolgens door de biologische vader kan worden erkend, terwijl voor de gegrondverklaring van de ontkenning een beslissing van de rechter is vereist, die eveneens het belang van het kind centraal dient te stellen.

3.6 Er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin het belang van een zeer jeugdig kind meebrengt dat over de ontkenning van het vaderschap niet wordt beslist voordat het kind zelf zich daarover een weloverwogen oordeel kan vormen.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23 januari 2003;

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 29 mei 2002;

wijst toe het inleidend verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 31 oktober 2003.