ECLI:NL:HR:2003:AK3696

28 november

Eerste Kamer

Nr. C02/131HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DIEZERPOORT B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

DE GEMEENTE ZWOLLE, gevestigd te Zwolle,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.G. de Vries Robbé.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de gemeente - heeft bij exploot van 17 juli 2000 - eiseres tot cassatie - verder te noemen: Diezerpoort - gedagvaard voor de kantonrechter te Zwolle en gevorderd Diezerpoort te veroordelen tot terugbetaling aan de gemeente van een bedrag van ƒ 133.724,40 alsmede een bedrag van ƒ 96.495,70, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.

Diezerpoort heeft de vordering bestreden. In reconventie heeft Diezerpoort gevorderd de gemeente te veroordelen een bedrag van ƒ 163.167,-- aan haar te betalen.

De gemeente heeft de vordering van Diezerpoort bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 februari 2001 de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Zwolle.

Bij tussenvonnis van 26 september 2001 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden. Na comparitie van partijen op 26 november 2001 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 januari 2002 het vonnis van de kantonrechter van 6 februari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Diezerpoort veroordeeld tot terugbetaling aan de gemeente van een bedrag van ƒ 230.220,10 (€ 104.469,33), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2000 tot de dag der algehele voldoening. Hetgeen de gemeente meer of anders heeft gevorderd heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft voorts de vordering van Diezerpoort afgewezen.

De vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Diezerpoort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de gemeente mede door mr. F. Damsteegt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.

3.2 In het onderhavige geding heeft de gemeente de op 7 oktober 1994 en op 25 juni 1995 door haar op de voet van art. 3.5 van de huurovereenkomst aan Diezerpoort betaalde bedragen van onderscheidenlijk ƒ 133.724,40 en ƒ 96.495,70 teruggevorderd. Aan deze vordering heeft zij, kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat art. 3.5 van de huurovereenkomst volgens zijn tekst en een redelijke uitleg daarvan slechts van toepassing is indien Diezerpoort exploitatieverliezen lijdt, hetgeen niet het geval is: Diezerpoort heeft immers de door haar aan de gemeente verschuldigde huur integraal doorbelast aan haar onderhuurder PMN. Diezerpoort heeft hiertegen aangevoerd dat de verrekeningsclausule van toepassing is, zodra in enig jaar afwijkingen zijn ontstaan ten opzichte van de geraamde parkeergeldopbrengsten, ook indien Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen lijdt; dat Diezerpoort een deel van de exploitatieverliezen op PMN kan afwentelen regardeert de gemeente niet.

De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen, de rechtbank heeft haar afgewezen.

3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende betwist dan wel op grond van de onbetwiste inhoud van overgelegde producties, als vaststaand aangenomen dat Diezerpoort de aan de gemeente verschuldigde huur integraal aan de onderhuurder PMN heeft doorberekend, zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen lijdt, en dat Diezerpoort de door de gemeente op de voet van art. 3.5 van de huurovereenkomst aan haar betaalde bedragen niet aan PMN heeft doorbetaald (rov. 5, onder g en h). Zij heeft vervolgens overwogen dat het geschil zich toespitst op de vraag of de gemeente ingevolge art. 3.5 van de huurovereenkomst de tekorten op de parkeergeldopbrengsten alleen dient aan te vullen indien Diezerpoort die tekorten zelf lijdt in haar exploitatie van de parkeergarage, of ook indien die tekorten door een derde, in dit geval PMN, worden geleden (rov. 8). In haar eindvonnis heeft zij deze vraag in eerstvermelde zin beantwoord en geoordeeld dat de gemeente onverschuldigd had betaald (rov. 10-12). Zij heeft het beroep van Diezerpoort op verjaring van de rechtsvordering van de gemeente verworpen (rov. 13-16).

3.4 Onderdeel A, dat zich richt tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven vaststelling van de rechtbank dat Diezerpoort de aan de gemeente verschuldigde huur integraal aan de onderhuurder PMN heeft doorberekend, zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen lijdt, treft doel. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen kan deze vaststelling niet worden gebaseerd op door Diezerpoort onvoldoende weersproken stellingen van de gemeente, nu Diezerpoort in haar conclusie van antwoord niet meer heeft erkend dan dat zij een deel van de exploitatieverliezen kan afwentelen. Deze vaststelling kan evenmin volgen uit overgelegde producties, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op de overgelegde huurovereenkomst en onderhuurovereenkomst. Deze overeenkomsten houden weliswaar over de gehele huurperiode van tien jaar een, op ƒ 1,-- na, gelijk bedrag aan door Diezerpoort te betalen huur en door haar van PMN te ontvangen onderhuur in, maar dit geldt niet voor elk afzonderlijk jaar: gedurende de periode van 1 oktober 1993 tot 1 oktober 1996 bedraagt de jaarlijks door Diezerpoort te betalen huur telkens meer dan de door PMN aan haar te betalen huur. In het licht van dit een en ander is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan zou kunnen worden aange nomen dat van integrale doorberekening sprake zou zijn en dat Diezerpoort geen exploitatieverliezen lijdt.

3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, heeft de rechtbank aan haar oordeel dat de gemeente onverschuldigd heeft betaald, ten grondslag gelegd dat Diezerpoort de door haar verschuldigde huur integraal aan PMN heeft doorberekend en dat zij zelf geen exploitatieverliezen heeft geleden. Nu de hiertegen gerichte klacht doel treft, kan onderdeel B dat zich richt tegen rov. 6.1 van het tussenvonnis van de rechtbank, voor zover daarin ligt besloten dat het standpunt van de gemeente mede steunt op de vaststelling dat Diezerpoort de van de gemeente ontvangen bedragen niet aan PMN heeft doorbetaald, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.6 Onderdeel C klaagt over een tegenstrijdigheid in het vonnis van de rechtbank, nu zij enerzijds in rov. 3 de vaststelling van de kantonrechter overneemt dat partijen hebben "afgesproken dat zij bij afwijking van de geraamde opbrengsten gehouden zijn de positieve of negatieve verschillen te verrekenen op basis van een vastgestelde sleutel", en anderzijds zelf in rov. 4 vaststelt dat de gemeente "bij zou springen in geval van eventuele exploitatietekorten, hetgeen zou leiden tot terugbetalingen op de huurprijs". Het onderdeel faalt, omdat het eraan voorbijziet dat de rechtbank in rov. 3 de vaststellingen van de kantonrechter overneemt, waaronder de hiervoor als eerste genoemde vaststelling die betrekking heeft op de gesloten overeenkomst, terwijl zij in rov. 4 na gegrondbevinding van grief 2.a in het kader van de voorgeschiedenis van de overeengekomen financiële regeling de hiervoor als tweede genoemde vaststelling heeft opgenomen. Deze vaststellingen betreffen derhalve verschillende stadia in de rechtsverhouding van partijen, zodat van tegenstrijdigheid geen sprake is.

3.7 Onderdeel D bestrijdt het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis dat, nu de tekorten in de parkeeropbrengsten door de onderhuur aan PMN niet meer ten laste van Diezerpoort komen, de gemeente niet gehouden is bij te dragen in de tekorten op de parkeeropbrengsten en dat zij dus onverschuldigd heeft betaald. Dat deze tekorten niet meer ten laste van Diezerpoort komen, heeft de rechtbank klaarblijkelijk gebaseerd op haar door onderdeel A bestreden oordeel dat Diezerpoort geen exploitatieverliezen lijdt omdat zij de door haar aan de gemeente verschuldigde huur integraal aan PMN heeft doorberekend. Het slagen van onderdeel A brengt mee dat ook onderdeel D doelt treft.

3.8 De rechtbank heeft het beroep van Diezerpoort op verjaring van de rechtsvordering van de gemeente uit hoofde van onverschuldigde betaling verworpen op de grond dat uit de stelling van Diezerpoort niet kan blijken dat de gemeente reeds eerder dan eind 1998 kennis droeg van het feit dat zij onverschuldigd aan Diezerpoort betaalde. Onderdeel E bestrijdt dit oordeel met een motiveringsklacht, doch tevergeefs. De rechtbank is bij haar oordeel met juistheid ervan uitgegaan dat het criterium "bekend is geworden" in art. 3:309 BW subjectief moet worden opgevat, en dat derhalve voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereist is dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger. Dat van een en ander naar het oordeel van de rechtbank voor eind 1998 geen sprake was, berust op een aan haar voorbehouden uitleg van de stukken van het geding, die niet onbegrijpelijk is en geen verdere motivering behoefde. Zij behoefde dan ook niet te onderzoeken of de gemeente op grond van de in het onderdeel genoemde omstandigheden eerder ervan op de hoogte moest zijn dat de betalingen onverschuldigd waren.

De Hoge Raad:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Zwolle van 26 september 2001 en 30 januari 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Diezerpoort begroot op € 2.861,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2003.