ECLI:NL:HR:2004:AN8282

16 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/150HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiseres 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiseres 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiseres 5], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n 1. [Verweerder 1], en 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploot van 20 september 1999 eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: te verklaren voor recht dat [betrokkene 1], overleden te Ermelo op 20 februari 1997, bij testament van 30 mei 1980 rechtsgeldig de onverdeelde helft van de vrijstaande woning met garage, schuur, erf, tuin en weilanden, gelegen te [plaats] aan de [a-straat], kadastraal bekend gemeente Nijkerk sectie [A] nummer [001] aan [verweerder 1] heeft nagelaten, althans heeft kunnen nalaten, en dat aldus de bepaling in het testament van [betrokkene 2], overleden op 2 februari 1978 te Nijkerk, onder meer luidende: "Hij zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed mogen beschikken" rechtsgeldig is en dat [eiser] c.s. aan laatstbedoeld testament ter zake van voormelde onroerende zaak geen rechten kunnen ontlenen; 2. subsidiair: voor het geval de rechtbank de primaire vordering geheel of gedeeltelijk afwijst, voor recht te verklaren, dat de verwachters ter zake van de nalatenschap van [betrokkene 2] recht hebben op vergoeding van een totaalbedrag van ƒ 126.000,--, althans ƒ 129.000,--, althans van een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. [Eiser] c.s. hebben de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating door [eiser] c.s. en bij eindvonnis van 7 september 2000 de primaire vordering toegewezen. Tegen beide vonnissen hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 29 januari 2002, verbeterd bij herstelarrest 19 februari 2002, heeft het hof [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 mei 2000 en het eindvonnis van de rechtbank van 7 september 2000 bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 2 februari 1978 is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) overleden. Zij was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), uit welk huwelijk geen kinderen zijn geboren. (ii) Bij testament van 18 augustus 1960 heeft [betrokkene 2] over haar nalatenschap als volgt beschikt: "(...) Ik benoem tot mijn enige en algehele erfgenaam mijn echtgenoot [betrokkene 1], onder bepaling nochtans dat al wat hij bij overlijden onvervreemd en onverteerd van mijn na te laten goederen zal overlaten zal moeten komen en worden uitgekeerd aan de kinderen van mijn broeder [betrokkene 3], tezamen en voor gelijke delen, of bij hun vooroverlijden aan hun wettige afstammelingen reeds geboren of nog geboren zullen worden. (...) Het is aan mijn genoemde echtgenoot verboden bij schenking onder de levenden over het aan hem gemaakte te beschikken, terwijl dit aan hem gemaakte niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen, waarin hij te eniger tijd mocht huwen. Hij zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed mogen beschikken. (...)" Met "na te melden onroerend goed" werd bedoeld de onverdeelde helft van het perceel [a-straat] in [plaats], bestaande uit een woonhuis met schuur, dubbele garage, kippenhokken, zomerhuisje, erf ondergrond en weiland, kadastraal bekend gemeente Nijkerk, sectie [A] nummer [002], groot één hectare en tweeënzestig are (verder ook te noemen: het boeren-plaatsje). Dit boerenplaatsje was van de zijde van [betrokkene 1] in de huwelijksgemeenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gevallen. (iii) De in het testament van [betrokkene 2] als verwachters aangewezen kinderen van haar broer [betrokkene 3] zijn: [eiser 1] (eiser tot cassatie sub 1), [eiser 2] (eiser tot cassatie sub 2), [verweerster 2] (verweerster in cassatie sub 2) en [betrokkene 4]. [Betrokkene 4] is op 11 augustus 1993 overleden; thans eiseressen in cassatie sub 3 t/m 5 zijn haar dochters die zijn aangewezen als erfgenamen over de hand bij vooroverlijden van hun moeder. (iv) Na het overlijden van [betrokkene 2] is [betrokkene 1] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]). [Betrokkene 5] was eerder gehuwd met [betrokkene 6] uit welk huwelijk is geboren [verweerder 1], verweerder in cassatie sub 1 (verder: [verweerder 1]). [Verweerder 1] is gehuwd met [verweerster 2] voornoemd, verweerster in cassatie sub 2. (v) Bij testament van 30 mei 1980 heeft [betrokkene 1] over zijn nalatenschap als volgt beschikt: "(...) Ik benoem tot mijn enige erfgename mijner nalatenschap mijn tweede echtgenote, [betrokkene 5], waarbij ik bepaal dat in deze nalatenschap mede is begrepen het recht dat mij is verleend door mijn eerste echtgenote, [betrokkene 2] (...) bij haar testament, achttien augustus negentienhonderd zestig verleden (...) waarbij zij over haar nalatenschap een fideï-commis de residuo instelde, doch mij de bevoegdheid gaf om over het onroerend goed aan de [a-straat] te [plaats] vrijelijk te beschikken, weshalve gemeld vast goed eveneens onder mijn nalatenschap is begrepen. Voor het geval ik mocht komen te overlijden na mijn genoemde echtgenote, tegelijk met haar of althans zo dat men niet weten kan wie van ons het eerst is overleden, benoem ik tot mijn enige erfgenaam haar zoon, [verweerder 1], (...)" (vi) [Betrokkene 5] is op 8 maart 1994 overleden, [betrokkene 1] op 20 februari 1997. 3.2 Inzet van het onderhavige geding vormt de vraag naar de rechtsgeldigheid onder het tot 1 januari 2003 geldende recht van de fideï-commissaire making in het testament van [betrokkene 2], vermeld hiervoor in 3.1 onder (ii), waarbij zij met betrekking tot het boerenplaatsje haar echtgenoot [betrokkene 1] benoemde tot bezwaarde en, kort gezegd, [eiser] c.s. tot verwachters, doch [betrokkene 1] wel de bevoegdheid toekende bij testament over het boerenplaatsje te beschikken. 3.3 De rechtbank heeft de making rechtsgeldig geoordeeld en de daartoe strekkende, door [verweerder] c.s. gevorderde verklaring voor recht uitgesproken; het hof heeft die beslissing bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat, als gevolg van het feit dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] uitdrukkelijk het recht gaf bij testament te beschikken over het boerenplaatsje en laatstgenoemde van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, die zaak niet langer behoorde tot het 'overschot' dat bij overlijden van [betrokkene 1] moest worden uitgekeerd aan, kort gezegd, [eiser] c.s. 3.4 [Eiser] c.s. bestrijden de beslissing van het hof met een cassatiemiddel dat inhoudt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het stelsel en de aard van het fideï-commis zich verzetten tegen een making als de onderhavige (onder meer) omdat de fideï-commissaire goederen niet tot de nalatenschap van de bezwaarde behoren. 3.5 Het middel faalt. Geen regel van erfrecht zoals dat gold tot de inwerkingtreding per 1 januari 2003 van de wet van 16 augustus 2002, Stb. 430 - dat ingevolge art. 68a in verbinding met 69 Overgangswet Nieuw BW de onderhavige vraag beheerst - verzet zich tegen een testamentaire making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW waarbij de erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid laat het hem gemaakte te vervreemden of te verteren, doch hem eveneens de bevoegdheid verleent daarover bij testament te beschikken. Het in art. 4:926 (oud) in verbinding met art. 4:927 (oud) en de bepalingen van de Zevende en de Achtste afdeling van de Twaalfde titel van Boek 4 (oud) BW neergelegde stelsel hield een beperking in van de vrijheid van een erflater om bij uiterste wil erfstellingen of legaten over de hand te maken. Uit art. 4:928 (oud) in verbinding met art. 4:1036 (oud) blijkt dat die beperking niet gold voor een making over de hand van hetgeen de erfgenaam of legataris daarvan onvervreemd of onverteerd zou nalaten (fideï-commis de residuo). Er is geen grond om aan te nemen dat het in strijd is met het tot 1 januari 2003 geldende wettelijk stelsel de erflater de vrijheid te laten om in een geval van een fideï-commis de residuo aan de bezwaarde de bevoegdheid toe te kennen om over het gemaakte bij testament te beschikken. In dat geval is sprake van een fideï-commissaire making onder de voorwaarde dat zij slechts van kracht is, indien en voor zover de bezwaarde niet bij uiterste wil over de fideï-commissair vermaakte zaken mocht blijken te hebben beschikt. Is zulks wel het geval, dan vallen de bedoelde zaken niet langer onder het fideï-commissair verband. 3.6 Opmerking verdient nog dat in het erfrecht zoals het sedert 1 januari 2003 van kracht is, het fideï-commis de residuo niet meer als afzonderlijke rechtsfiguur is geregeld, doch beheerst wordt door hetgeen de wet omtrent voorwaardelijke makingen behelst, met dien verstande dat ingevolge art. 4:141 BW de in art. 4:140 neergelegde beperking in de tijd van de werking van aan erfstellingen verbonden voorwaarden niet geldt voor makingen als hier bedoeld. Het effect van een fideï-commis de residuo onder het oude recht kan thans worden bewerkstelligd door een making aan de bezwaarde onder de ontbindende voorwaarde dat de verwachter de bezwaarde zal overleven, met een daarop aansluitende making aan de verwachter onder dezelfde voorwaarde, doch in opschortende vorm. Zoals ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 aangehaalde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe wetgeving, staat het de erflater vrij de aan een dergelijke making verbonden voorwaarden aldus te formuleren dat de te vermaken zaak of zaken slechts dan aan de verwachter zal (zullen) toevallen indien deze de bezwaarde overleeft en laatstgenoemde niet bij uiterste wil over die zaak (zaken) heeft beschikt. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 januari 2004.