ECLI:NL:HR:2004:AN8490

30 januari 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/024HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: N.V. OUD LAREN, gevestigd te Gravenwezel, België, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. drs. R.W.L. Russell, t e g e n [verweerder], wonende te [woonplaats], België, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij. Met een op 6 februari 2001 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - zich gewend tot die rechtbank en verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Verzoekster tot cassatie - verder te noemen Oud Laren - die in het verzoekschrift als verweerster werd genoemd, heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 5 juni 2001 het verzoek toegewezen en een lid van haar rechtbank tot rechter-commissaris benoemd. In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor is op 16 januari 2002 [betrokkene 2] als getuige gehoord. Ten aanzien van vijf vragen heeft hij zich op een hem toekomend verschoningsrecht beroepen. Nadat [verweerder] en Oud Laren schriftelijk hun standpunt met betrekking tot het beroep op verschoningsrecht aan de rechter-commissaris hadden kenbaar gemaakt, heeft deze bij beschikking van 22 april 2002 het beroep op het verschoningsrecht afgewezen, bepaald dat een nader verhoor van [betrokkene 2] dient plaats te vinden en voor zover nodig bepaald dat tegen deze beschikking hoger beroep mogelijk is. Tegen deze beschikking heeft Oud Laren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van Oud Laren in haar hoger beroep. Bij beschikking van 14 november 2002 heeft het hof Oud Laren niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft Oud Laren beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Oud Laren heeft bij brief van 19 november 2003 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. en [B] B.V., ieder vertegenwoordigd door hun directeur en eigenaar [verweerder] respectievelijk [betrokkene 1], hebben in 1992 de besloten vennootschap Carrière B.V. (hierna: Carrière) opgericht. (ii) In 1998 is onderzocht of Carrière aan Content Beheer B.V. (hierna: Content) kon worden verkocht, waarna eind 1998 en begin 1999 is onderhandeld over de verkoop van Carrière aan Content. [A] B.V. en [B] B.V. werden hierbij bijgestaan door de advocaat [betrokkene 2]. (iii) [A] B.V. en [B] B.V. hebben hun aandelen in Carrière op 25 maart 1999 overgedragen aan Content. De rechten en verplichtingen van [A] B.V. uit deze overeenkomst zijn overgegaan op [verweerder] en die van [B] B.V. op Oud Laren. (iv) De verkoopprijs van Carrière bestond uit drie bestanddelen. Twee daarvan werden gevormd door een earnout-regeling. Deze earnout is afhankelijk van de nettowinst van Carrière over de jaren 1999 en 2000. De bedoeling van de earnout-regeling was onder meer dat het management van Carrière zou aanblijven voor in ieder geval de duur van de earnout-periode, te weten tot 1 januari 2001. (v) In artikel 1.7 onder (i) tot en met (v) van de koopovereenkomst van 25 maart 1999 wordt geregeld wat de gevolgen zijn van een voortijdig vertrek van [verweerder] (iv) dan wel [betrokkene 1] (v) voor de earnout-regeling. Indien één van de beide verkopers ([verweerder] of [betrokkene 1]) voor het einde van de earnout-periode vertrekt, dan wordt de voor de vertrekkende verkoper bedoelde earnout aan de blijvende verkoper uitgekeerd. De laatste alinea van artikel 1.7 luidt: "Bovenstaande regeling (...) zal niet van toepassing zijn ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van [verweerder] en/of [betrokkene 1] in een zodanige mate dat zij hun werkzaamheden in redelijkheid niet meer kunnen uitoefenen." (vi) Voordat deze koopovereenkomst tot stand kwam, heeft [betrokkene 2] in het kader van de onderhandelingen bij fax van 3 februari 1999 Content zijn technisch commentaar op de tweede concept-koopovereenkomst van 29 januari 1999 van Content doen toekomen, met onder meer een voorstel tot wijziging van de tekst met betrekking tot de earnout-regeling: "Toevoegen aan het eind van deze alinea de woorden: "met dien verstande dat de regeling als vervat in alinea (iv) van toepassing zal zijn ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van [verweerder] voor een onafgebroken periode van meer dan drie maanden en dat de regeling vervat in alinea (v) van toepassing zal zijn ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van [betrokkene 1] voor een onafgebroken periode van meer dan drie maanden." (vii) Deze bij fax van 3 februari 1999 voorgestelde wijziging is niet overgenomen in de uiteindelijke koopovereenkomst van 25 maart 1999. (viii) Op 23 november 1999 is [betrokkene 1] ziek geworden. Hij heeft vanaf die datum geen werkzaamheden meer verricht voor Carrière. (ix) Bij verzoekschrift van 6 februari 2001 heeft [verweerder] de rechtbank te Amsterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Hij voerde daartoe aan dat tussen [verweerder] en [betrokkene 1] in de periode die aan het ondertekenen van de overeenkomst met Content voorafging, overeenstemming is bereikt over een regeling ter verdeling van de 'earn-out-fee' voor het geval een van hen gedurende de 'earn-out'-periode langer dan drie maanden onafgebroken arbeidsongeschikt zou zijn. Deze afspraak hield in, zo wenst [verweerder] te bewijzen, dat de 'earn-out-fee' van de één, in geval van zijn arbeidsongeschiktheid gedurende bedoelde periode, aan de ander zou toekomen. (x) Nadat Oud Laren als gerekwestreerde verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij beschikking van 5 juni 2001 het voorlopig getuigenverhoor bevolen. 3.2 In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor is op 16 januari 2002 [betrokkene 2] als getuige gehoord, die zich ten aanzien van vijf vragen op het hem als advocaat toekomend verschoningsrecht heeft beroepen. Nadat partijen zich daarover hadden uitgelaten, heeft de rechter-commissaris bij beschikking van 23 april 2002 het beroep op het verschoningsrecht afgewezen, daarbij voor zover nodig bepalend dat hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is. Het hof heeft Oud Laren in het door haar tegen die beschikking ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. 3.3.1 Het hof heeft daartoe in rov. 3.2 en 3.3 overwogen dat de beslissing of de getuige van een hem naar zijn mening toekomend verschoningsrecht gebruik wil maken, naar de aard van het verschoningsrecht bij de getuige zelf berust, met dien verstande dat de rechter moet toetsen of het beroep op het verschoningsrecht terecht wordt gedaan. Dit stelsel brengt mee dat bij afwijzing van zodanig beroep op een verschoningsrecht, alleen de getuige die dat beroep heeft gedaan bevoegd is om in hoger beroep het oordeel van de hogere rechter te vragen of zijn beroep op het verschoningsrecht al dan niet gegrond was en dat de partijen in wier zaak de getuige werd voorgebracht, zodanige bevoegdheid niet hebben. Het hof verwees hierbij naar de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 1986, nr. 6944, NJ 1987, 352, waarin is herhaald wat reeds eerder in het arrest van 17 november 1967, NJ 1968, 164 werd beslist. Het hof concludeerde in rov. 3.4 dat alleen aan [betrokkene 2] tegen de afwijzing van zijn beroep op het verschoningsrecht het rechtsmiddel van hoger beroep toekomt en niet aan Oud Laren als procespartij. 3.3.2 Het hof heeft vervolgens (in rov. 3.5) geoordeeld dat de rechter-commissaris met de bepaling dat "voor zover nodig" hoger beroep tegen haar beschikking mogelijk was, blijkens de daaraan voorafgaande overweging slechts in verband met het nieuwe procesrecht heeft bepaald dat [betrokkene 2] (tussentijds) hoger beroep zou kunnen instellen van de afwijzing van het beroep op het verschoningsrecht, maar niet heeft bepaald noch heeft kunnen bepalen dat een of meer procespartijen een hun niet op grond van het wettelijk stelsel toekomend rechtsmiddel kunnen aanwenden. In rov. 3.6 heeft het hof geoordeeld dat de door de rechter-commissaris in haar beschikking als vaststaand aangeduide feiten slechts als uitgangspunt dienen bij de beoordeling of het beroep op het verschoningsrecht terecht is gedaan, waaraan, gelet op het karakter van de procedure, een voorlopig getuigenverhoor, de rechter in een eventuele bodemprocedure niet is gebonden. Verder oordeelde het hof (in rov. 3.7) dat het eigen partijbelang van Oud Laren bij de uitkomst van het beroep op verschoningsrecht in het onderhavige verschoningsincident geen rol speelt, omdat het incident niet ertoe strekt de belangen van partijen in de hoofdzaak te dienen. 3.3.3 In rov. 3.8 verwierp het hof ten slotte het betoog van Oud Laren dat haar wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor een eigen appèlrecht toekomt. Het hof overwoog dat de beschikking op het beroep op het verschoningsrecht weliswaar is gegeven voordat Oud Laren in de gelegenheid was geweest een contra-enquête te houden, maar dat de toetsing door de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden nadat beide partijen in de gelegenheid waren gesteld hun visie op het door [betrokkene 2] gedane beroep op een verschoningsrecht kenbaar te maken. 3.4.1 De hiertegen gerichte middelen strekken goeddeels ten betoge dat de Hoge Raad terugkomt van de hiervóór in 3.3.1 vermelde rechtspraak. Zij zijn in zoverre tevergeefs voorgesteld, omdat er geen grond is van die vaste rechtspraak terug te komen. Anders dan in onderdeel 1 van middel I wordt verondersteld, heeft de in die rechtspraak tot uitdrukking gebrachte regel dat niet een procespartij maar uitsluitend de getuige bevoegd is het oordeel van een hogere rechter in te roepen ter beoordeling van de vraag of zijn beroep op het verschoningsrecht terecht is afgewezen, niet slechts betrekking op het geval waarin (door de feitenrechter is vastgesteld dat) de betrokken procespartij geen eigen procesbelang erbij heeft dat de getuige zich op zijn verschoningsrecht beroept. De grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen, onder wie advocaten, toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Indien het beroep op het verschoningsrecht van een vertrouwens-persoon door de rechter wordt afgewezen en de vertrouwenspersoon daartegen niet in hoger beroep komt, dan is daarmee gegeven dat voorrang toekomt aan het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, waarmee niet is te verenigen dat een procespartij in een dergelijk geval aan de hogere rechter zou mogen voorleggen dat een eigen (proces)belang van die partij niettemin zwaarder zou moeten wegen. In zoverre is het dan ook juist dat het hof, zoals hiervóór in 3.3.2 weergegeven, heeft overwogen dat het incident betreffende het beroep op het verschoningsrecht niet ertoe strekt de belangen van partijen in de hoofdzaak te dienen. 3.4.2 De tegen deze laatste overweging en tegen het hiervóór in 3.3.1 weergegeven oordeel van het hof gerichte rechtsklachten van middel I stuiten af op het hetgeen in 3.4.1 is overwogen. De hiertegen gerichte motiveringsklachten van middel I kunnen evenmin tot cassatie leiden, nu een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. 3.5 De overige tegen de hiervóór in 3.3.2 weergegeven oordelen van het hof gerichte klachten van middel I en de klachten van middel II worden eveneens tevergeefs voorgesteld. De door het hof aan de beschikking van de rechter-commissaris gegeven uitleg is alleszins begrijpelijk. Hetgeen het hof, daarvan uitgaande, verder heeft overwogen, is juist. 3.6.1 Middel IV keert zich tegen de hiervóór in 3.3.3 weergegeven oordelen van het hof. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de rechter-commissaris het beroep op het verschoningsrecht heeft getoetst nadat beide partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun visie op het door [betrokkene 2] gedane beroep op het verschoningsrecht kenbaar te maken. Voorzover de klachten van het middel ertoe strekken dat de rechter-commissaris de eventuele contra-enquête aan de zijde van Oud Laren had moeten afwachten en zich niet met het oog op de toetsing van het beroep op het verschoningsrecht - aan de hand van hetgeen toen vaststond en over en weer was aangevoerd - een voorlopig oordeel had mogen vormen over hetgeen voor die toetsing van belang is, berust het middel op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechter-commissaris bij de beoordeling van de gegrondheid van een beroep op een verschoningsrecht dient uit te gaan van hetgeen ten tijde van die beoordeling bekend is. Het oordeel van het hof dat de door de rechter-commissaris in haar beschikking als vaststaand aangeduide feiten slechts als uitgangspunt dienen bij de beoordeling of het beroep op het verschoningsrecht terecht is gedaan, waaraan, gelet op het karakter van de procedure, een voorlopig getuigenverhoor, de rechter in een eventuele bodemprocedure niet is gebonden, is juist. Gelet op dit een en ander heeft het hof eveneens met juistheid beslist dat geen sprake was van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Middel IV faalt. 3.6.2 Gelet op het in 3.6.1 overwogene mist Oud Laren belang bij haar klacht in middel III dat, nu Oud Laren schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor aan haar hoger beroep ten grondslag had gelegd, het hof haar in het hoger beroep ontvankelijk had moeten verklaren en, bij ongegrondbevinding van het beroep op dat beginsel, het hoger beroep had moeten verwerpen. Ook middel III kan derhalve niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Oud Laren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 267,69 aan verschotten en € 1.135,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.