ECLI:NL:HR:2004:AN8666

Nr. 38.378 17 september 2004 EC gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 17 mei 2002, nr. BK 00/00403, betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzeke-ringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 254.615, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 16 oktober 2003 geconcludeerd tot gegrondverklaring van beroep, vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing van het geding. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is directeur van D B.V. te Z (hierna: de B.V.), in welke vennootschap hij een aanmerkelijk belang heeft in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 3.1.2. In 1997 heeft belanghebbende van de B.V. een loon genoten van ƒ 107.790. 3.1.3. De B.V. had in 1997 voor belanghebbende permanent een woning beschikbaar te Q. In het bedrag aan loon van ƒ 107.790 was geen bedrag begrepen ter zake van het beschikbaar houden van die woning. 3.1.4. Bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 heeft de Inspecteur op het door belanghebbende aangegeven bedrag aan loon van ƒ 107.790 twee correcties aangebracht, te weten: a. een verhoging van dat aangegeven bedrag aan loon met ƒ 192.210, uitgaande van een gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, tekst 1997 (hierna: de Wet) van ƒ 300.000 en b. een verhoging van het aangegeven bedrag aan loon met ƒ 8400 als huurwaarde van de woning te Q. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur deze correcties terecht heeft aangebracht. 3.3. Met betrekking tot de in 3.1.4 onder a bedoelde correctie heeft het Hof overwogen dat aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen als die van belanghebbende, waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een loon gebruikelijk is dat hoger is dan ƒ 107.000 en dat van het door de Inspecteur gestelde gebruikelijk loonbedrag van ƒ 300.000 niet méér kan worden gezegd dan dat mag worden aangenomen dat het in de zin van artikel 12a van de Wet niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is. 3.4. Bij toepassing van artikel 12a van de Wet zal het loon dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, gebruikelijk is (hierna: het gebruikelijke loon), bepaald kunnen worden aan de hand van het salaris dat toegekend is aan concrete andere werknemers met soortgelijke dienstbetrekkingen. In een geval als het onderhavige, waarin de opbrengsten van de B.V. (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur - in zijn hoedanigheid van werknemer van de B.V. - verrichte arbeid, is het echter ook mogelijk het gebruikelijke loon te berekenen op basis van de opbrengsten van de B.V., verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief het loon van die werknemer), lasten en afschrijvingen. Aangezien de Inspecteur het gebruikelijke loon noch heeft bepaald op basis van concrete gegevens omtrent het loon van andere werknemers met een soortgelijke dienstbetrekking, noch heeft bepaald op basis van de opbrengsten van de B.V., op de wijze als hiervóór bedoeld, had het Hof op dit punt niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, bij de uitspraak van de Inspecteur mogen aansluiten. Middelonderdeel A is derhalve gegrond. 3.5. Middelonderdeel B slaagt eveneens. Artikel 12a van de Wet geeft de inspecteur niet de bevoegdheid het loon vast te stellen op het gebruikelijke loon, ook niet indien het gebruikelijke loon wordt bepaald met inachtneming van een zekere bandbreedte en het oordeel is gewettigd dat het gebruikelijke loon niet te hoog is bepaald. Het ingevolge artikel 12a van de Wet extra te belasten loon mag niet worden gesteld op een hoger bedrag dan nodig is om van het (gecorrigeerde) loon te kunnen zeggen dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van het gebruikelijke loon. 3.6. Middelonderdeel C, dat is gericht tegen het oordeel van het Hof ten aanzien van de correctie inzake de huurwaarde van de woning te Q, kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dit middelonderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.7. Gelet op het hiervóór in 3.4 en 3.5 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 82, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2004.