ECLI:NL:HR:2004:AO1303

Nr. 38.320 29 oktober 2004 EC gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 14 maart 2003, nr. 99/1020, betreffende na te melden aan de vennootschap onder firma X te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 november 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 20.939. De naheffingsaanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw heeft op 20 november 2003 geconcludeerd tot schorsing van het geding en tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende handelt in gebruikte auto's. Zij past de zogenoemde globalisatieregeling toe als bedoeld in artikel 26 bis, onderdeel B, lid 10, van de Zesde richtlijn (hierna: de Richtlijn) en uitgewerkt in artikel 4c van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking). In november 1996 heeft belanghebbende een automobielbedrijf overgenomen. De overdrager van dat bedrijf paste eveneens de globalisatieregeling toe. Ten tijde van de overdracht van het bedrijf bedroeg de negatieve marge van de overdrager - waarmee kennelijk is bedoeld: de negatieve tijdvakwinstmarge als bedoeld in artikel 4c, lid 6, van de Beschikking - ƒ 101.515. 3.2.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende deze negatieve tijdvakwinstmarge van de overdrager bij de berekening van de door haar verschuldigde omzetbelasting in aanmerking mag nemen. 3.2.2. Het Hof heeft belanghebbende in het gelijk gesteld. Het heeft daartoe geoordeeld, zakelijk samengevat, - dat ingevolge artikel 8, lid 1, van de Beschikking degene die een onderneming overneemt wat de onderneming betreft, geacht wordt in de plaats te zijn getreden van degene die de onderneming heeft overgedragen (substitutieregel), - dat in artikel 8, lid 2, van de Beschikking is bepaald dat zulks niet geldt voor de toepassing van artikel 4c, leden 7 en 8, van de Beschikking, maar dat artikel 5, lid 8, van de Richtlijn geen grondslag biedt voor een dergelijke beperking van de substitutieregel, - dat de bij de overdrager aanwezige negatieve marge is toe te rekenen aan de inkoopwaarde van de aan belanghebbende overgedragen auto's, - dat het bepaalde in artikel 8, lid 2, van de Beschikking in een geval als het onderhavige leidt tot 'ongerechtvaardigde schade' als bedoeld in artikel 26 bis, onderdeel B, lid 10, van de Richtlijn, en - dat het bepaalde in artikel 4c, lid 2 (bedoeld is kennelijk: artikel 8, lid 2), van de Beschikking derhalve niet verbindend is. Deze oordelen worden in het middel bestreden. 3.3. Artikel 26 bis, onderdeel B, van de Richtlijn bevat een bijzondere regeling voor de heffing van omzetbelasting over de winstmarge voor - onder andere - de wederverkoop van gebruikte goederen. Als maatstaf van heffing geldt dan ingevolge lid 3 van dat artikel het verschil tussen de door een belastingplichtige wederverkoper voor het goed gevraagde verkoopprijs en de aankoopprijs (het individuele systeem). Ingevolge artikel 26 bis, onderdeel B, lid 10, van de Richtlijn kunnen de lidstaten de maatstaf van heffing stellen op - kort gezegd - het verschil tussen het totaalbedrag van de leveringen van een belastingplichtige verkoper in een belastingtijdvak en het totaalbedrag van de aankopen door die wederverkoper in dat tijdvak (de globalisatieregeling). Artikel 26 bis, onderdeel B, lid 10, laatste volzin, van de Richtlijn draagt de lidstaten op om de nodige maatregelen te treffen om te voorkomen dat de betrokken belastingplichtigen ongerechtvaardigde voordelen genieten, dan wel ongerechtvaardigde schade lijden. 3.4. Artikel 5, lid 8, van de Richtlijn houdt in dat de lidstaten, in geval van overgang van een algemeenheid van goederen, zich op het standpunt kunnen stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager. Nederland heeft die mogelijkheid benut, hetgeen vorm heeft gekregen in artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en artikel 8, lid 1, van de Beschikking. 3.5. Gegeven die keuze, kan Nederland de werking van laatstgenoemde bepalingen slechts uitsluiten wanneer een algemeenheid van goederen overgaat op een verkrijger die geen belastingplichtige is of slechts voor een deel van zijn activiteiten belastingplichtig is, indien dit nodig is om concurrentieverstoringen te voorkomen. Dit volgt uit artikel 5, lid 8, van de Richtlijn, zoals die bepaling door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is uitgelegd in zijn arrest van 27 november 2003, Zita Modes, C-497/01, punten 30, 31 en 43, V-N 2003/61.18. De mogelijkheid die artikel 26bis, onderdeel B, lid 10, laatste volzin, van de Richtlijn Nederland biedt om maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat bij toepassing van de globalisatieregeling de betrokken belastingplichtigen ongerechtvaardigde voordelen genieten, dan wel ongerechtvaardigde schade lijden, kan derhalve buiten het geval dat zulke ongerechtvaardigde voordelen of schade voortvloeien uit de toepassing van de globalisatieregeling, niet worden benut om de toepassing van artikel 31 van de Wet en artikel 8, lid 1, van de Beschikking te beperken. In gevallen als het onderhavige, waarin zowel de overdragende ondernemer als de overnemende ondernemer de globalisatieregeling toepast, roept de indeplaatstreding waarin laatstgenoemd artikel conform de Richtlijn voorziet, geen effecten op die niet reeds eigen zijn aan toepassing van de globalisatieregeling in situaties waarin geen sprake is van overdracht en overname van een onderneming. Derhalve kan het bepaalde in artikel 8, lid 2, van de Beschikking, leidende tot een inbreuk op artikel 31 van de Wet, niet zijn grond vinden in het voorkomen van een ongerechtvaardigd voordeel of ongerechtvaardigde schade die zou optreden bij gelijktijdige onverkorte toepassing van én de globalisatieregeling én artikel 31 van de Wet en artikel 8, lid 1, van de Beschikking. Onder deze omstandigheden noopt de Richtlijn tot die onverkorte toepassing, hetgeen betekent dat het Hof terecht artikel 8, lid 2, van de Beschikking buiten toepassing heeft gelaten. Het middel faalt derhalve. 4. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep ongegrond, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2004. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 409.