ECLI:NL:HR:2004:AO1969

26 maart 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/031HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

t e g e n

de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1],

laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 31 januari 1997 [betrokkene 1] - verder te noemen: [betrokkene 1] - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover toelaatbaar uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, de tussen partijen bestaande gemeenschap te verdelen in voege als onder 12 van deze dagvaarding primair, respectievelijk subsidiair gevorderd.

[Betrokkene 1] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in conventie gevorderd de vordering van [eiseres] aan haar te ontzeggen dan wel haar niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij de verdeling wenst te baseren op het door haar genoemde percentage 80%/20% en niet uitgaat van een volledige gemeenschap van partijen. Voorts heeft [betrokkene 1] in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot het beheer over de gemeenschap van partijen, bestaande uit de twee appartementsrechten met betrekking tot [a-straat 1] te [plaats], alsook het pand [b-straat 1] te [plaats] en [eiseres] daartoe te veroordelen:

1. [betrokkene 1] alle lopende huurcontracten ter hand te stellen;

2. [betrokkene 1], terstond nadat een der huurders tot huuropzegging is overgegaan, van mutaties op de hoogte te stellen;

3. een aparte rekening, gezamenlijk met [betrokkene 1], te openen op beider naam waarop alle huuropbrengsten zullen worden gestort en van welke rekening alle kosten zullen worden betaald;

4. omtrent elke vorm van exploitatie en investering overleg te voeren met [betrokkene 1] en inzage te geven in de administratie,

bovengenoemde veroordeling op verbeurte van een dadelijk opeisbare dwangsom van ƒ 1.000,-- voor elke keer dat [eiseres] hiermede in gebreke zal blijven.

[Eiseres] heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 november 1997 [betrokkene 1] toegelaten tot het bewijs dat tussen hem en [eiseres] is overeengekomen dat ieder voor de helft eigenaar van de panden is. Na enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 juli 2000 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen.

Op 30 november 2000 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Tegen het vonnis van 5 juli 2000 heeft [eiseres] bij exploot van 5 oktober 2000 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Op 28 december 2001 is [betrokkene 1] overleden.

Bij arrest van 10 oktober 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank te Amsterdam verwezen ter verdere afdoening.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen erfgenamen van [betrokkene 1] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. Tegelijk met deze schriftelijke toelichting heeft [eiseres] een incidentele conclusie genomen, ertoe strekkende dat het de Hoge Raad moge behagen, met een beroep op art. 234 Rv., tussentijds cassatieberoep toe te staan.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep, onder verwerping van het bij incidentele conclusie gevorderde.

3.1 Het bestreden arrest van het hof is een tussenarrest. Het hof heeft immers het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt.

3.2 Uit art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het arrest van het hof, dat is tot stand gekomen op 10 oktober 2002, derhalve na het tijdstip van inwerkingtreding van die Wet op 1 januari 2002, de bij die Wet vastgestelde bepalingen, waaronder art. 401a lid 2 Rv., van toepassing zijn (zie HR 31 januari 2003, nr. C02/175, NJ 2003, 656 en HR 31 januari 2003, C02/187, NJ 2003, 657). Ingevolge art. 401a lid 2 Rv. kan beroep in cassatie van dit tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld, nu het hof niet anders heeft bepaald en de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn.

3.3 Het door [eiseres] bij incidentele conclusie met een beroep op art. 234 Rv. gedane verzoek om tussentijds cassatieberoep toe te staan, moet worden afgewezen. Weliswaar kan de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord - alsnog bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan (vgl. HR 23 januari 2004, nr. C02/156, RvdW 2004, 20), doch het verzoek daartoe dient te worden gericht aan de rechter die de tussenuitspraak heeft gedaan en kan niet op art. 234 Rv. worden gebaseerd, zoals [eiseres] in haar incidentele conclusie heeft gedaan.

3.4 [Eiseres] kan mitsdien in haar cassatieberoep niet worden ontvangen.

De Hoge Raad:

wijst af het door [eiseres] bij incidentele conclusie met een beroep op art. 234 Rv. gedane verzoek tussentijds cassatieberoep toe te staan;

verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren H.A.M. Aaftink, als voorzitter, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.