ECLI:NL:HR:2004:AO3172

16 april 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/072HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Met een op 25 oktober 2000 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht haar beschikking van 14 februari 1996 in die zin te wijzigen dat de door de man aan verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - te betalen alimentatie per 1 januari 1997 nader wordt vastgesteld op nihil, althans met ingang van zodanige datum op zodanig bedrag als de rechtbank meent dat behoort. De vrouw heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 9 mei 2001 de man toegelaten te bewijzen dat de vrouw in staat moet worden geacht volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 5 november 2001 het bedrag dat de man ingevolge de beschikking van deze rechtbank van 19 november 1997 dient bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw in die zin gewijzigd dat dit bedrag over de perioden van 1 oktober 1998 tot 1 januari 1999 en van 1 maart 1999 tot 1 februari 2000 nader wordt vastgesteld op nihil, over de periode van 1 februari 2000 tot 8 mei 2000 op ƒ 426,-- per maand, over de periode van 8 mei 2000 tot 8 mei 2001 op ƒ 406,-- per maand en ingaande 8 mei 2001 op een bedrag van ƒ 3.161,-- per maand, steeds bij vooruitbetaling te voldoen, en het meer of anders verzochte afgewezen. Tegen deze eindbeschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Zij verzocht het hof, kort gezegd, de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek van de man alsnog af te wijzen, althans de bijdrage tot haar levensonderhoud over de periode van 1 oktober 1998 tot 8 mei 2001 alsmede vanaf 8 mei 2001 op een hoger bedrag te bepalen en te bepalen dat aldus te veel betaalde alimentatie niet teruggevorderd of verrekend zou kunnen worden. De man heeft verweer gevoerd en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling incidenteel verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn oorspronkelijke verzoek alsnog toe te wijzen, zulks onder een voorwaarde die in cassatie niet ter zake doet. Bij beschikking van 1 april 2003 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank te Almelo vernietigd, voor zover daarbij de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw over de perioden van 1 oktober 1998 tot 1 januari 1999 en van 1 maart 1999 tot 8 mei 2001 nader is vastgesteld, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (a) voor de periode van 1 oktober 1998 tot 1 januari 1999 alsmede voor de periode van 1 maart 1999 tot 1 februari 2000 vastgesteld op een bedrag van € 790,-- per maand, (b) voor de periode van 1 februari 2000 tot 8 mei 2000 op een bedrag van € 1.300,-- per maand en (c) voor de periode van 8 mei 2000 tot 8 mei 2001 op een bedrag van € 1.190,-- per maand; - hetgeen de man met betrekking tot deze periodes oorspronkelijk anders of meer heeft verzocht afgewezen; - de beschikking, voor zover in appel bestreden, voor het overige bekrachtigd, en - hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht afgewezen. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd op 15 augustus 1977. Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 14 februari 1996 is echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze echtscheiding is op 18 april 1996 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (ii) Uit het huwelijk van partijen zijn geboren de inmiddels meerderjarige kinderen [kind 1] en [kind 2]. (iii) Bij de echtscheidingsbeschikking is onder meer bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw een bedrag van ƒ 3.000,-- per maand zal voldoen, welke beslissing door het gerechtshof te Arnhem bij beschikking van 10 september 1996 is bekrachtigd. (iv) Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 19 november 1997 is de vastgestelde bijdrage gewijzigd met dien verstande dat de bijdrage met ingang van 21 maart 1997 op ƒ 2.825,-- per maand is gesteld, welke beslissing door het hof Arnhem bij beschikking van 28 april 1998 is bekrachtigd. Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2001 ingevolge de wettelijke indexering ƒ 3.161,-- per maand. 3.1.2 Rechtbank en hof hebben het dit geding inleidende verzoekschrift van de man van 25 oktober 2000 opgevat als strekkende tot wijziging van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde beschikking van de rechtbank. De man verzocht nadere vaststelling van de bijdrage met ingang van 1 januari 1997 op nihil. De rechtbank heeft op dat verzoek beslist zoals hiervoor onder 1 is vermeld. Nadat de vrouw tegen die beschikking in hoger beroep was gegaan, heeft het hof bij de thans bestreden beschikking van 1 april 2003 beslist als eveneens hiervoor onder 1 vermeld. 3.2.1 Het middel telt drie onderdelen. Onderdeel I richt zich tegen rov. 4.2 van de bestreden beschikking, waarin het hof, na (in rov. 4.1) te hebben overwogen dat het niet toekwam aan het door de man bij gelegenheid van de mondelinge behandeling voorwaardelijk ingestelde appel, vaststelde dat zulks betekende dat in hoger beroep uitsluitend in geschil was in hoeverre bij de bestreden beschikking terecht de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw voor de in die beschikking onderscheiden periodes tot 8 mei 2001 is verlaagd. Het onderdeel klaagt dat het in deze overweging van het hof besloten liggende oordeel dat de vaststelling van de alimentatie wat betreft de periode vanaf 8 mei 2001 in hoger beroep niet aan de orde is, rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat de vrouw in haar beroepschrift heeft gesteld dat "de alimentatie vanaf 8 mei 2001 vastgesteld dient te worden op een bedrag dat aansluit bij haar behoefte" en zij het hof dan ook heeft verzocht de bijdrage tot levensonderhoud "vanaf 8 mei 2001 te bepalen op een hoger bedrag". 3.2.2 Deze klacht - alsmede de daarop voortbouwende klacht die zich richt tegen het dictum van 's hofs beschikking - faalt. De vrouw heeft in eerste aanleg volstaan met het tegenspreken van het verzoek van de man tot nihilstelling van de alimentatie en niet harerzijds, bij wege van zelfstandig verzoek, om verhoging verzocht. Aangenomen al dat in het beroepschrift van de vrouw een verzoek van de in de klacht bedoelde strekking begrepen was, diende het hof dat buiten behandeling te laten, nu ingevolge art. 362 Rv. een zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. 3.3.1 Onderdeel II richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 4.10, waarin het hof de door de vrouw opgevoerde, in eerdere procedures gemaakte proceskosten bij de berekening van de behoefte van de vrouw buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof achtte het onredelijk om die kosten, ter zake waarvan in die eerdere procedures was beslist dat deze tussen partijen moesten worden gecompenseerd, aan te merken als kosten van levensonderhoud. Het onderdeel klaagt dat dat oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het beroept zich daartoe op HR 9 februari 2001, nr. R99/216, NJ 2001, 216. 3.3.2 De klacht mist feitelijke grondslag, voor zover deze ervan uitgaat dat het hof heeft beslist dat kosten van rechtsbijstand nimmer in aanmerking genomen kunnen worden bij de bepaling van de behoefte van een alimentatiegerechtigde, althans niet als het gaat om kosten die deze heeft gemaakt in het kader van eerdere tussen partijen gevoerde gedingen waarin de proceskosten door de rechter zijn gecompenseerd. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat bij de bepaling van de behoefte van de vrouw in het onderhavige geval met die kosten geen rekening dient te worden gehouden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het partijdebat op dit punt beperkt is gebleven tot een niet nader toegelichte vermelding door de vrouw op het bij haar appelrekest overgelegd 'begrotingsformulier' van twee posten ter zake van advocatenkosten waarop zij kennelijk nog een aantal maanden betalingen diende te verrichten en een in algemene bewoordingen vervatte betwisting namens de man bij de mondelinge behandeling in hoger beroep dat hier sprake was van noodzakelijke kosten voor levensonderhoud. 3.4.1 Onderdeel III richt zich met een drietal klachten tegen rov. 4.19 van de bestreden beschikking. Daarin wees het hof het verzoek van de vrouw van de hand dat, kort gezegd, ertoe strekte dat het hof zou bepalen dat de te geven beslissing niet tot gevolg zou hebben dat de vrouw ontvangen alimentatiebedragen zou dienen terug te betalen of dat verrekening met toekomstige termijnen mogelijk zou zijn, althans dat het de vrouw zou worden toegestaan het bedrag in termijnen terug te betalen. Het hof motiveerde zijn beslissing met verwijzing naar de omstandigheid dat de vrouw met een eventuele terugbetalingsverplichting al geruime tijd rekening had kunnen houden en zij zelf, door noch voor, noch tijdens de procedure tijdig en volledig openheid over haar inkomen te verschaffen, debet was aan de ontstane situatie, terwijl het hof voorts van belang achtte dat de vrouw een bedrag van ƒ 116.000,-- als overbedelingsuitkering had ontvangen. 3.4.2 De eerste klacht richt zich tegen de eerste door het hof genoemde grond. De klacht betoogt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen is beslist in de beschikking van de Hoge Raad van 20 september 2002, nr. R01/090, NJ 2003, 47 en de omstandigheid dat de vrouw pas vanaf de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift van de man met een vermindering van de alimentatie rekening kon houden, terwijl het thans terug te betalen bedrag grotendeels ziet op de periode voordien. De tweede klacht houdt in dat het niet of niet tijdig opening van zaken geven omtrent haar inkomen tijdens de procedure niet kan hebben bijgedragen tot de 'ontstane situatie', die betrekking heeft op de periode voordien, en een gebrek aan openheid voorafgaand aan de procedure niet, omdat het eerste verzoek van de man aan de vrouw om inlichtingen omtrent haar inkomen dateert van eind augustus 2000, terwijl het inleidend verzoekschrift in november 2000 is ingediend. In de derde klacht wordt betoogd dat rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, het oordeel van hof dat de omstandigheid dat de vrouw een overbedelingsuitkering van ƒ 116.000,-- heeft ontvangen, rechtvaardigt dat de vrouw te veel genoten alimentatie terugbetaalt, nu de man aldus op indirecte wijze aanspraak krijgt op het de vrouw toekomende gedeelte van de boedel, terwijl hij ook zelf zijn deel heeft ontvangen. 3.4.3 Vooropgesteld wordt dat in het algemeen als uitgangspunt geldt dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van een bijdrage tot levensonderhoud over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken en dat die behoedzaamheid ook geboden is in een geval als het onderhavige waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald (vgl. HR 20 september 2002, nr. R01/090, NJ 2003, 47). Het hof heeft in rov. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 16 april 2004.