ECLI:NL:HR:2004:AO6913

18 juni 2004 Eerste Kamer Nr. C03/064HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - hebben bij exploot van 21 oktober 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] c.s. te voldoen (1) de door hen geleden schade ten bedrage van ƒ 301.778,59 en (2) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 13.173,--, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. Bij conclusie van repliek hebben [eiser] c.s. hun eis gewijzigd en vermeerderd met een vordering, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat op de door [verweerder] in opdracht van [eiser] c.s. verrichte werkzaamheden de Algemene Voorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB'88) van toepassing zijn, artikel 11, leden 1, 2, 4 en 5 van deze voorwaarden te vernietigen. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2000 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 3 juni 2002 heeft het hof [verweerder] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en bij eindarrest van 4 november 2002 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] c.s. te voldoen een bedrag van € 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997, de proceskosten gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen beide arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 8 april 2004 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] exploiteert in maatschapsverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door [eiser 3], wonende te [woonplaats], die daartoe aan het begin van de namiddag in [plaats] pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in [plaats] gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is. (ii) De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van [eiser] verzonden. (iii) Op 9 juni 1997 heeft [verweerder], sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektriciën van [eiser], op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat [verweerder] op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met [eiser] afgesproken dat zij, zodra [verweerder] weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen. (iv) Op 13 juni 1997 heeft [verweerder], naar zijn zeggen om 20.00 uur, volgens [eiser] om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. [Verweerder] heeft [eiser] daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld. (v) [eiser 3] heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door hem toen niet gecontroleerd. (vi) Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde [eiser 3] dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven was gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking. (vii) Kort daarna is [verweerder] gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantietussenpersoon van [eiser] ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door [eiser] is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld. (viii) Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, [betrokkene 1], door [eiser] ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed. (ix) [Eiser] had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. [Eiser] heeft dit weer ingeschakeld en daarop [verweerder] gebeld. [Verweerder] deelde toen aan [eiser] mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon. 3.2 [Eiser] houdt [verweerder] aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat [verweerder] na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen op grond van haar oordeel dat [eiser] een zodanige mate van eigen schuld aan de schade had dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van [verweerder] verwaarloosbaar was. Het hof heeft in zijn tussenarrest de tegen dit oordeel aangevoerde grieven I tot en met IV van [eiser] geslaagd geacht en vervolgens geoordeeld dat [verweerder] een beroep kan doen op het exoneratiebeding in art. 11.4 van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB) op grond waarvan de aansprakelijkheid van [verweerder] beperkt wordt tot een maximum van 15% van de aanneemsom, omdat naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van [verweerder]. Het hof heeft [verweerder] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het door het hof aangenomen vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet heeft ingeschakeld. In zijn eindarrest heeft het hof vastgesteld dat [verweerder] dit bewijs niet heeft geleverd en is het hof ingegaan op de vraag wat moet worden verstaan onder de aanneemsom. Het hof is tot de conclusie gekomen dat "het werk waardoor de schade is ontstaan" in dit geval de vervanging van de zekering was, zodat de schade waarvoor [verweerder] aansprakelijk kan worden gehouden moet worden berekend op 15% van de daaraan verbonden kosten, die door het hof zijn bepaald op ƒ 200,--, zodat [verweerder] ƒ 30,-- (€ 13,62) aan [eiser] moet betalen. 3.3 Het middel keert zich tegen rov. 4.10.2-5 van het tussenarrest van het hof waarin het hof het subsidiaire gedeelte van grief VII van [eiser] heeft verworpen. Deze overwegingen kunnen als volgt worden samengevat. (i) [Eiser] stelt zich op het standpunt dat een beroep op het exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat het verzuim van [verweerder] moet worden aangemerkt als grove schuld. (ii) Het hof begrijpt dat [eiser] zich wil beroepen op art. 6: 233, aanhef en onder a, BW en als omstandigheden aanvoert dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden [verweerder] zich na het verrichten van de werkzaamheden ervan had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is volgens [eiser] sprake van grove schuld. (iii) Het hof deelt dit oordeel niet. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig en was [verweerder] ervan op de hoogte, of zou hij als vaste electriciën van [eiser] ervan op de hoogte behoren te zijn, dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat te ver om het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. (iv) Het hof is van oordeel dat de maatschap [eiser], die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een consument. Derhalve bestaat geen reden art. 6:237, onder f, BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren. 3.4 In de inleiding van het middel wijst [eiser] erop dat hij in grief VII heeft aangevoerd dat een beroep op het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en wijst hij op de volgende omstandigheden. (a) Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens. (b) [Verweerder] heeft het alarm uitgeschakeld en had zich ervan moeten overtuigen dat na afloop van de werkzaamheden het alarm weer was ingeschakeld en hij had de werking ervan moeten controleren. (c) [Verweerder] had het volledig zelf in de hand om een grove fout als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen. (d) Met [eiser] is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend. (e) Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst van art. De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2002 en 4 november 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 4.032,34 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2004.