ECLI:NL:HR:2004:AO7004

18 juni 2004 Eerste Kamer Nr. C03/021HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: aanvankelijk mr. C.M. Bergman, thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploot van 1 augustus 1997 met rolnummer 97/3019 verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de man te veroordelen aan de vrouw, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, te betalen een bedrag van ƒ 24.963,--, vermeerderd met een samengestelde rente van 5% over dit bedrag vanaf de dag waarop de onroerende zaak aan de [a-straat] is verkocht en geleverd tot aan de dag der dagvaarding, en vanaf de dag der dagvaarding vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van de man in de kosten van dit geding, die van het ten processe bedoelde beslag daaronder begrepen. De man heeft bij inleidende dagvaarding van 5 augustus 1997 met rolnummer 97/3047 de vrouw gedagvaard voor dezelfde rechtbank en - na eiswijziging bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te veroordelen: 1. tot betaling van ƒ 66.978,72 uit hoofde van de tussen partijen afgesloten lening; 2. tot afgifte van de in het petitum van de dagvaarding omschreven inboedelgoederen en betaling vanwege onderbedeling van een bedrag van ƒ 10.000,- aan de man; 3. betaling van ƒ 12.500,-- zijnde de helft van de opbrengst van de garage; 4. betaling van de helft van de opbrengst van de effecten, te weten ƒ 7.850,--; 5. betaling van ƒ 20.000,--, zijnde de opbrengst van de strook grond; 6. toedeling zonder nadere verrekening van de op de echtelijke woning rustende hypotheek aan de vrouw en de vrouw te veroordelen tot betaling van ƒ 40.000,-- uit hoofde van restitutie van de eigenaarslasten; dan wel de betaling van een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen. Partijen hebben over en weer een incidentele conclusie tot voeging van beide zaken genomen. De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 25 november 1997 (rolnr. 97/3019) voeging van beide zaken bevolen en de zaken naar de rol verwezen voor voort-procederen, en bij vonnis van eveneens 25 november 1997 (rolnr. 97/3047) in het incident de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidentele vordering tot voeging. Partijen hebben over en weer elkaars vorderingen bestreden. De man heeft een eis in reconventie ingesteld, welke hij later heeft ingetrokken. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 maart 1998 (rolnr. 97/3047) een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 3 maart 1999 in beide zaken wederom een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 29 september 1999 heeft de rechtbank in beide zaken: - de boedel aldus verdeeld dat ieder hetgeen hij of zij thans onder zicht heeft, behoudt; - de vrouw veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man te betalen een bedrag van ƒ 113.008,93; - dit vonnis uitvoerbaar bij voorrad verklaard; - de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, en - het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 3 maart 1999 en 29 september 1999 heeft de vrouw in beide zaken hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft zij het hof verzocht deze vonnissen te vernietigen en, opnieuw recht-doende, de man - na verrekening op basis van de vigerende huwelijkse voorwaarden - alsnog te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van ƒ 26.838,-- en zijn vorderingen alsnog af te wijzen. De man heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld, daarbij zijn eis gewijzigd en primair het hof verzocht de goederen van partijen te verdelen als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd en subsidiair de (in de eerste aanleg gewijzigde) vorderingen onder 1 tot en met 6 herhaald. De vrouw heeft zich tegen de wijziging van eis van de man in hoger beroep verzet. Het hof heeft bij rolbeschikking van 19 juli 2001 het verzet van de vrouw tegen de eiswijziging ongegrond verklaard. Bij arrest van 25 september 2002 heeft het hof in het principale en het incidentele hoger beroep in beide zaken de twee bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vrouw veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man te betalen (1) ƒ 66.978,72 uit hoofde van de lening, (2) ƒ 3.000,-- voor de garage en (3) ƒ 7.850,-- opbrengst effecten. Voorts heeft het hof de vrouw veroordeeld tot afgifte aan de man van de in het dictum van het arrest vermelde inboedelgoederen, de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn voorwaardelijk incidenteel appel, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaken zijn voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 16 april 2004 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die staan vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.20. Voor zover voor het geding in cassatie van belang, komen deze op het volgende neer. (a) De man en de vrouw zijn op 28 november 1963 met elkaar gehuwd zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. Op 6 augustus 1976 hebben zij alsnog huwelijkse voorwaarden gemaakt, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, met dien verstande dat ingevolge de artikelen 2 en 3 van de huwelijkse voorwaarden (kort gezegd) een (nieuw) Amsterdams verrekeningsbeding tussen hen gold. Bij de scheiding en deling zijn aan de vrouw vrijwel alle activa toegedeeld, waaronder de echtelijke woning (maar ook de op deze woning nog rustende hypothecaire schuld) en een ander woonhuis. De man kreeg wegens onderbedeling een rentedragende vordering op de vrouw. Tijdens het huwelijk heeft de vrouw het andere woonhuis verkocht en geleverd aan een derde. De opbrengst daarvan is op een gemeenschappelijke rekening gestort, waaruit onder meer betalingen zijn gedaan ten behoeve van de verbouwing van de echtelijke woning, en ook andere gemeenschappelijke uitgaven zijn gedaan. Partijen hebben voorts in 1994 een nieuwe hypothecaire geldlening afgesloten; het bedrag van de lening is na aftrek van kosten en aflossing van de oude hypothecaire schuld op de echtelijke woning, gestort op een gemeenschappelijke bankrekening. (b) Partijen hebben tijdens hun huwelijk nimmer een staat van afrekening opgemaakt zoals bedoeld in art. 3 van de huwelijkse voorwaarden. Tijdens het huwelijk had de man inkomsten uit een eigen bedrijf. De vrouw had geen (eigen) inkomsten. (c) De samenwoning tussen partijen is op 13 september 1996 feitelijk verbroken. Tussen partijen is op 16 mei 1997 echtscheiding uitgesproken; de daartoe strekkende beschikking is op 6 mei 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Aan het einde van het huwelijk waren zowel activa als passiva aanwezig; de activa stonden voornamelijk op naam van de vrouw. 3.2 In dit geding hebben de man en de vrouw over en weer vorderingen ingesteld. De door de vrouw ingestelde vorderingen zijn in cassatie niet meer van belang. De man heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat hij met de vrouw wil afrekenen op basis van de huwelijkse voorwaarden; subsidiair heeft hij de verdeling van de aan partijen toebehorende goederen gevorderd als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd. 3.3 De rechtbank heeft eerst een comparitie van partijen gehouden. Vervolgens heeft zij bij vonnis van 3 maart 1999 onder meer als volgt overwogen: "4.1Partijen zijn het erover eens dat de huwelijkse voorwaarden die zij staande hun huwelijk hebben gemaakt uitsluitend tot doel hadden het tot dan toe gemeenschappelijke vermogen, waaronder de echtelijke woning, te vrijwaren voor uitwinning door mogelijke toekomstige zakelijke schuldeisers van de man. In het licht daarvan is het begrijpelijk dat zij na de verdeling van de boedel in financiële zin hebben gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen gehuwd waren; partijen hebben nimmer afgerekend, de verplichting van de vrouw tot betaling van rente aan de man over de geldlening is een dode letter gebleven, de verkoopopbrengst van de woning [b-straat 1] is op een gemeenschappelijke rekening gestort waaruit betalingen ten behoeve van beiden zijn gedaan, de man heeft (als enige kostwinner) de hypothecaire verplichtingen en de zakelijke lasten voor zijn rekening genomen voor zover die niet betaald zijn van de gemeenschappelijke rekening, partijen hebben op beider naam een nieuwe hypothecaire lening afgesloten waaruit wederom uitgaven zijn gedaan die aan beiden zijn ten goede gekomen. 4.2 Gelet op deze uitdrukkelijke bedoeling van partijen en hun daarmee overeenstemmende handel-wijze is de rechtbank van oordeel dat een afrekening tussen partijen alsof zij in algehele gemeenschap gehuwd waren gebleven veel meer in de rede ligt dan een afrekening waarbij van gescheiden vermogens wordt uitgegaan en dringt zich de vraag op of een afrekening volgens de bepalingen van huwelijkse voorwaarden, zeker als de uitkomst daarvan in de buurt komt van de berekening van de vrouw, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog wel aanvaardbaar kan worden geacht." De rechtbank gelastte vervolgens andermaal een comparitie van partijen. In haar eindvonnis van 29 september 1999 heeft de rechtbank, kort gezegd, eerst alle baten en lasten van beide partijen vastgesteld. Vervolgens overwoog zij: "2.8 De totale waarde van de bezittingen en schulden van de gemeenschappelijke huishouding is f 316.148,35. Aangezien beide partijen tot de helft daarvan gerechtigd zijn, zal de vrouw aan de man een bedrag van f 113.008,93 dienen te betalen wegens overbedeling." 3.4 De vrouw heeft tegen deze vonnissen hoger beroep ingesteld. Zij heeft met name grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in het gegeven geval niet van toepassing zijn en dat dient te worden afgerekend alsof partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. De man heeft in hoger beroep de grondslag van zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij primair verdeling van de aan partijen toebehorende goederen vorderde als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd, en subsidiair afrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden verlangde. In zijn arrest van 25 september 2002 heeft het hof de door de vrouw aangevoerde grieven gegrond geacht, daartoe in rov. 2 met name overwegende: "Door het maken van huwelijkse voorwaarden hebben partijen uitdrukkelijk gekozen voor een bepaald huwelijksvermogensregime. De akte van huwelijkse voorwaarden is duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De bedoeling van partijen noch de redelijkheid en billijkheid kunnen hieraan afdoen. In zoverre slagen de grieven van de vrouw." Bij zijn overweging dat de bedoeling van partijen niet kan afdoen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, heeft het hof tot uitgangspunt genomen - zulks op basis van hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het middel in het incidentele beroep te behandelen, aangezien dit van de verste strekking is. 4.2 Voor zover het hof heeft overwogen dat de bedoeling van partijen niet kan afdoen aan de akte van huwelijkse voorwaarden, moet zijn arrest klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat de gemeenschappelijke bedoeling van partijen hun vermogensrechtelijke verhouding in hun onderlinge relatie ongewijzigd te laten, alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd, de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden niet kan vervangen. Voor zover het middel tegen deze aldus opgevatte beslissing is gericht, kan het geen doel treffen. Een gemeenschappelijke partijbedoeling als hier aan de orde, die een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen echtgenoten inhoudt waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, dient immers ook zelf te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW. Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Deze notariële tussenkomst strekt mede tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden (vgl. HR 27 juni 2003, nr. R 02/057, NJ 2003, 524); daarom kan van conversie in een enkel tussen partijen geldende regeling geen sprake zijn (HR 2 mei 1986, nr. 12589, NJ 1987, 353). In dit licht heeft het hof terecht beslist zoals het heeft gedaan en kunnen ook de tegen deze beslissing gerichte motiveringsklachten niet tot cassatie leiden. In dit verband valt overigens nog op te merken dat partijen wél rechtsgeldig in hun huwelijkse voorwaarden kunnen overeenkomen dat bij ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond; een zodanige overeenkomst kan ook rechtsgeldig worden gesloten in een echtscheidingsconvenant. 4.3 Voor zover het middel opkomt tegen 's hofs overweging dat ook de eisen van redelijkheid en billijkheid niet kunnen afdoen aan de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, treft het evenwel doel, omdat het hof met dit oordeel heeft miskend dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. onder meer HR 25 november 1988, nr. 13363, NJ 1989, 529, en HR 29 september 1995, nr. 15756, NJ 1996, 88). Daarbij verdient aantekening dat bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, zeer wel belang kan worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden. 4.4 Het door de vrouw ingestelde principale beroep behoeft daarom geen beoordeling. De Hoge Raad: in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 september 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding tussen partijen, aldus dat zij ieder de eigen kosten dragen. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2004.