ECLI:NL:HR:2004:AP2651

10 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/264HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DIOSYNTH B.V., gevestigd te Oss, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli. Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 3 maart 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Diosynth - gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en gevorderd voor recht te verklaren dat vanaf 11 september 1980 (althans een nader te bepalen datum) tot 1 oktober 1998 tussen haar en Diosynth een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en dat Diosynth op dusdanige wijze de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft overtreden dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd Diosynth te veroordelen tot vergoeding van de door haar daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat. Diosynth heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 24 februari 2000 [verweerster] toegelaten tot bewijs waaruit kan worden afgeleid dat in de praktijk sprake was van een gezagverhouding en van zeer beperkte vervangingsmogelijkheden. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 8 juni 2000 voor recht verklaard dat vanaf 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Voor het overige heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft Diosynth hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 2 juli 2003 heeft de rechtbank in het principaal hoger beroep de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Diosynth beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Diosynth mede door mr. J.E. Rozemeijer, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. [Verweerster] heeft van 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 voor Diosynth werkzaamheden verricht als acquisitrice. In deze functie diende zij zorg te dragen voor de werving van deelneemsters aan het "Moeders voor Moeders"-programma, waarbij zwangere vrouwen urine afstaan waaruit Diosynth hormonen isoleert teneinde geneesmiddelen te vervaardigen. De acquisitie vond onder meer plaats door middel van bezoeken aan huisartsen, gynaecologen, verloskundigen, apotheken en kruisverenigingen. 3.2 In dit geding heeft [verweerster] de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld. In cassatie verdient daarvan met name vermelding dat zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat vanaf 11 september 1980, althans vanaf een door de rechter te bepalen datum, tot 1 oktober 1998 tussen haar en Diosynth een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. [Verweerster] heeft daartoe primair aangevoerd dat naar haar mening tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond en dat de overeenkomst en de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven, duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Subsidiair stelde zij dat, als het al niet op 11 september 1980 de bedoeling van Diosynth is geweest een arbeidsovereenkomst aan te gaan, gaandeweg een arbeidsovereenkomst is ontstaan, met name toen haar taken werden verzwaard. Diosynth heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat tussen partijen een eigensoortige acquisitie-overeenkomst is gesloten, die naar oud BW moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten en naar huidig BW als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). 3.3 Nadat een tussenvonnis was gewezen en getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter bij eindvonnis voor recht verklaard dat tussen partijen vanaf 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Diosynth heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het door de kantonrechter gewezen tussenvonnis. De rechtbank heeft in het principaal appel de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Zij overwoog daartoe onder meer: "5.2(...) In het onderhavige geval hebben [verweerster] en Diosynth op 11 september 1980 weliswaar een acquisitie-overeenkomst gesloten, die qua inhoud wellicht sterk afwijkt van destijds bij Diosynth in gebruik zijnde arbeidsovereenkomsten en die er mogelijk op duidt dat destijds bij Diosynth geen arbeidsovereenkomst met [verweerster] voor ogen stond, doch door [verweerster] is gemotiveerd betwist dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten. Uit het vorenstaande vloeit voort dat kennelijk geen eenduidige bedoeling bij partijen heeft bestaan ten aanzien van de vraag van welke aard de tussen hen gesloten overeenkomst was. (...)" Vervolgens overwoog de rechtbank, eveneens in rov. 5.2, kort gezegd, dat de wijze waarop partijen feitelijk invulling hebben gegeven aan de tussen hen gesloten overeenkomst - met name gelet op de aard en de inhoud van de door Diosynth aan [verweerster] gegeven instructies, in samenhang beschouwd met de beperkte vervangingsmogelijkheden van laatstgenoemde alsook met de omvang van haar feitelijke wekelijkse arbeidsuren - de conclusie rechtvaardigt dat deze overeenkomst dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. 3.4 Het hiertegen aangevoerde middel betoogt, naar de kern genomen, het volgende. Zowel in haar memorie van grieven als bij pleidooi in hoger beroep heeft Diosynth gesteld dat beide partijen bij het sluiten van de acquisitie-overeenkomst voor ogen heeft gestaan dat zij geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst van opdracht wilden sluiten. [verweerster] wist dat grote en essentiële verschillen bestonden en bestaan tussen werknemers van Diosynth en haar acquisitrices. Partijen hebben de overeenkomst vervolgens uitgevoerd op een wijze die niet in strijd komt met hetgeen zij hebben beoogd, aldus nog steeds Diosynth, die in verband daarmee tevens een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. In dit licht, zo stelt het middel, is de door de rechtbank gegeven beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, nu de rechtbank het door Diosynth gedane bewijsaanbod onbesproken heeft gelaten en niet blijkt welke overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan haar daarin besloten liggende beslissing om dit bewijsaanbod te passeren. 3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt voorgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149). Tegen deze achtergrond treft het middel doel. Indien de rechtbank met haar overweging dat "door [verweerster] (...) gemotiveerd (is) betwist dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten" heeft bedoeld dat deze enkele betwisting meebrengt dat de partijbedoeling niet ter zake dienend is voor de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat het door Diosynth aangeboden bewijs niet tot beslissing van de zaak kan leiden, heeft zij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Wanneer immers beide partijen, zoals Diosynth in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang - zij het niet zonder meer beslissend - voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag. Indien de rechtbank van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is haar vonnis onbegrijpelijk gemotiveerd omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het de rechtbank dan vrijstond het bewijsaanbod van Diosynth te passeren. De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 juli 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Diosynth begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 10 december 2004.