ECLI:NL:HR:2004:AQ3710

28 september 2004 Strafkamer nr. 02815/03 LR/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 1 oktober 2003, nummer 21/002143-03, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 30 augustus 2002, waarbij de inleidende dagvaarding nietig is verklaard. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof, het vonnis van de Rechtbank bevestigend, de inleidende dagvaarding ten onrechte nietig heeft verklaard. 3.2. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat hij: "op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 01 juni tot en met 19 november 2001 te Utrecht, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) heeft verspreid en/of in voorraad heeft gehad meerdere, althans een afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), van (een) seksuele gedraging(en) waarbij een of meer personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, zijn/is betrokken, te weten foto's en/of (digitale) afbeeldingen/foto's van een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt en - die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) en/of - die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere personen verrichten en/of laten verrichten (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) ondermeer uit - het seksueel binnendringen van het lichaam van zichzelf en/of het dulden van dat seksueel binnendringen door een ander persoon en/of - het seksueel binnendringen van het lichaam van een ander persoon en/of - het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met zichzelf en/of - het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met een ander persoon en/of - het dulden van (een) ontuchtige handeling(en) van een ander persoon) hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven een gewoonte gemaakt." 3.3. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt als motivering van de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding in: "De rechtbank overweegt (...) dat de tenlastelegging niet aan de in artikel 261 Wetboek van Strafvordering gestelde eis van opgave van het feit voldoet. De dagvaarding bestaat slechts uit juridische kwalificaties van de afbeeldingen die onder verdachte in beslag zijn genomen. Uit de dagvaarding blijkt niet wat de feitelijke inhoud van deze afbeeldingen is. De omschrijvingen onder de verschillende gedachtestreepjes zijn daartoe te algemeen. Slechts de vermelding in de tenlastelegging dat sprake was van foto's en/of digitale afbeeldingen van ontuchtige handelingen met een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, zonder dat de feitelijke inhoud van die opnamen of afbeeldingen is aangeduid, brengt met zich mee dat het tenlastegelegde feit niet voldoende feitelijk is omschreven." 3.4. De tenlastelegging voldoet aan de vereisten van art. 261 Sv voorzover inhoudende dat de daarin aan de verdachte verweten gedragingen (als gewoontemisdrijven) zijn verricht ten aanzien van: "afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), van (een) seksuele gedraging(en) waarbij een of meer personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, zijn/is betrokken, te weten foto's en/of (digitale) afbeeldingen/foto's van een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt en - die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) en/of - die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere personen verrichten en/of laten verrichten (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) ondermeer uit - het seksueel binnendringen van het lichaam van zichzelf en/of het dulden van dat seksueel binnendringen door een ander persoon en/of - het seksueel binnendringen van het lichaam van een ander persoon." Dat deel van de tenlastelegging heeft, anders dan het Hof heeft geoordeeld, voldoende feitelijke betekenis. In zoverre slaagt het middel. 3.5. 's Hofs oordeel dat de tenlastelegging voor wat betreft de beschrijvingen van de inhoud van de desbetreffende afbeeldingen voor het overige niet voldoet aan de in art. 261 Sv gestelde eis van opgave van het feit, is juist. Die - achter de laatste drie gedachtestreepjes van die tenlastelegging uitgewerkte - beschrijvingen houden immers niet meer in dan dat sprake is van (een) seksuele gedraging(en) bestaande uit het plegen dan wel dulden van (een) ontuchtige handeling(en) met zichzelf dan wel met een ander persoon. Aan die (in samenhang gebezigde) wettelijke termen "seksuele gedraging" en "plegen van ontuchtige handeling" komt onvoldoende feitelijke betekenis toe (vgl. HR 1 december 1998, NJ 1999, 181). In zoverre is het middel vruchteloos voorgesteld. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak, alsmede het daarbij bevestigde vonnis van de Rechtbank, doch uitsluitend voorzover de inleidende dagvaarding is nietig verklaard ten aanzien van het hiervoor onder 3.4 bedoelde gedeelte van de tenlastelegging; Wijst de zaak terug naar de Rechtbank opdat de zaak met inachtneming van deze uitspraak op de bestaande dagvaarding wordt berecht en afgedaan; Verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 28 september 2004.