ECLI:NL:HR:2004:AR2784

26 november 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R04/049HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: R.T.R.F. Carli. Met een op 12 april 2002 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - zich gewend tot die rechtbank en, na aanvulling van het verzoekschrift, verzocht: A. echtscheiding tussen haar en verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - uit te spreken; B. de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een maandelijks bedrag van € 1.945,-- ter voorziening in een deel van haar eigen levensonderhoud en van € 1.474,50 per kind per maand ter voorziening in een deel van het levensonderhoud van hun twee kinderen [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats], en [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats], voor [de dochter] aan de vrouw als bepaaldelijk gevolmachtigde van haar dochter; C. het recht op voortgezet gebruik van de echtelijke woning gedurende zes maanden na echtscheiding aan de vrouw toe te kennen; D. het ouderlijk gezag over de minderjarige zoon [de zoon] na echtscheiding in stand te laten; E. de scheiding en deling van hun beperkte gemeenschap uit te spreken met benoeming van een notaris en twee onzijdige personen voor het geval dat partijen niet gezamenlijk tot een verdeling kunnen geraken. De man heeft slechts het alimentatieverzoek voor de vrouw bestreden en zelfstandig verzocht: - echtscheiding tussen partijen uit te spraken; - het verzoek van de vrouw tot voortgezet gebruik van de echtelijke woning gedurende zes maanden na de echtscheiding en de scheiding en deling van hun beperkte gemeenschap toe te wijzen; - een bijdrage in het levensonderhoud van de twee kinderen, voor zolang zij studeren en bij hun moeder woonachtig zijn, vast te stellen op € 460,- - per kind per maand, en het vaststellen van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw af te wijzen. De rechtbank heeft bij beschikking van 19 maart 2003: - echtscheiding tussen partijen uitgesproken; bepaald dat de man € 840,-- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de twee kinderen van partijen, bij vooruitbetaling te voldoen aan te vrouw en te verhogen met het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van die kinderen kan of zal worden verleend; - bepaald dat de man € 1.945,-- per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud vanaf de dag van inschrijving van de uitspraak van de echtscheiding, bij vooruitbetaling te voldoen; - bepaald dat de man dient bij te dragen in de schoolkosten van voornoemde kinderen van partijen op de voet als in de beschikking onder 5 ad a overwogen; - voormelde nevenvoorzieningen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande beperkte gemeenschap met benoeming van een notaris en twee onzijdige personen als in het dictum van deze beschikking is vermeld; - bepaald dat de vrouw, indien deze ten tijde van de inschrijving van de uitspraak van de echtscheiding de echtelijke woning bewoont, jegens de man bevoegd zal zijn de woning en het gebruik van de bij de woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na die inschrijving voor te zetten, en - het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beschikking hebben de vrouw en haar twee kinderen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft de vrouw verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: - de beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 te vernietigen, voorzover daaruit voortvloeit dat de man na 1 september 2003 € 840,-- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van deze kinderen, dat de man na 1 september 2003 € 1.945,-- per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud en voorzover partijen daarbij zijn bevolen om over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande beperkte gemeenschap, een boedelnotaris is benoemd en aan de benoemde notaris en onzijdige personen de opdracht is gegeven om deze verdeling tot stand te brengen c.q. partijen daarbij te vertegenwoordigen en - opnieuw rechtdoende, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden; - te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2003 € 1.100,-- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van deze kinderen, dat de man met ingang van 1 september 2003 € 2.400,-- per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud; - te verklaren voor recht dat partijen dienen over te gaan tot afrekening op grond van de artikelen 5, 6 en 7 van de huwelijkse voorwaarden, met opdracht aan een nieuw te benoemen, in het huwelijksvermogensrecht gespecialiseerde, notaris en de reeds benoemde onzijdige personen om deze afrekening te bewerkstelligen c.q. partijen daarbij in geval van weigerachtigheid of nalatigheid tot medewerking te vertegenwoordigen, alsmede om de zaak voor wat betreft de afrekening huwelijkse voorwaarden voor een periode van negen maanden aan te houden teneinde, voor het geval de benoemde notaris partijen niet kan verenigen, de afrekening zelf af te doen op grond van nader door de vrouw en de man in het geding te brengen voorstellen, althans op alle punten zodanige beslissingen te geven als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, - zulks in alle gevallen met bekrachtiging van de beschikking van 19 maart 2003 voor het overige. De man heeft verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, de bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van de twee kinderen aan hen direct te mogen voldoen, en de duur van deze bijdrage te beperken. Bij beschikking van 29 januari 2004 heeft het hof: - de bijdrage die de man aan de twee kinderen moet betalen in de kosten van hun levensonderhoud en studie met ingang van 5 september 2003 op € 840,-- per kind per maand bepaald en de beschikking waarvan beroep in zoverre vernietigd; - partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de vermogensvermeerdering ontstaan tijdens het bestaan van het huwelijk en voor het geval van geschil een andere notaris benoemd en de beschikking waarvan beroep in zoverre vernietigd; - de beschikking waarvan beroep voor het overige, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd; - deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders verzochte afgewezen. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. Op 4 juni 2004 is namens de vrouw nog een aanvullend verzoekschrift ingediend, waarop namens de man is gereageerd. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van de man heeft bij brief van 6 oktober 2004 op die conclusie gereageerd. 3.1 De rechtbank heeft tussen partijen, die op 23 juni 1983 met elkaar zijn gehuwd, echtscheiding uitgesproken en voorts beschikt zoals hiervoor in 1 is weergegeven. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, zodat het verzoek tot echtscheiding als niet bestreden toewijsbaar is, (rov. 3) en dat hetzelfde geldt voor het nevenverzoek de verdeling van de beperkte gemeenschap van partijen te bevelen, waarbij partijen ter zitting zijn overeengekomen dat deze verdeling bij helfte dient te geschieden (rov. 4). 3.2 In hoger beroep heeft de vrouw geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft bevolen over te gaan tot de verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap (grief 4) en ten onrechte heeft vastgesteld dat partijen ter zitting zijn overeengekomen dat voormelde verdeling bij helfte dient te geschieden (grief 5). De vrouw heeft onder meer verzocht voor recht te verklaren dat partijen dienen over te gaan tot afrekening op grond van de art. 5, 6 en 7 van de huwelijkse voorwaarden, met - kort gezegd - aanwijzing van een notaris en twee onzijdige personen, en vervolgens de behandeling van de zaak gedurende negen maanden aan te houden teneinde, voor het geval de notaris partijen niet kan verenigen, de afrekening zelf af te doen op grond van door de vrouw en de man nader in het geding te brengen voorstellen. 3.3 Het hof heeft beslist zoals hiervoor in 1 is weergegeven. Het hof heeft in rov. 4.5 ten aanzien van de grieven 4 en 5 overwogen dat partijen twisten over de vraag of er sprake is van wilsovereenstemming over afrekenen op basis van een beperkte gemeenschap van goederen in plaats van afrekenen op basis van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden. Het heeft vervolgens, in het midden latend of die wilsovereenstemming was bereikt, partijen bevolen over te gaan tot deling van de vermogensvermeerdering ontstaan tijdens het bestaan van het huwelijk en, voor het geval daarover geschil zou ontstaan, notaris mr. L.C. Klein te Amsterdam benoemd teneinde de verdeling te bewerkstelligen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de door de vrouw verzochte aanhouding van negen maanden zal worden afgewezen, nu de noodzaak tot een dergelijke beslissing niet is gebleken. 3.4 De vrouw heeft op 9 april 2004 een verzoekschrift in cassatie ingediend. Op het aanvullend verzoekschrift in cassatie van 4 juni 2004 zal de Hoge Raad geen acht slaan, nu dit is ingediend na het verstrijken van de cassatietermijn en in het verzoekschrift in cassatie van 9 april 2004 geen voorbehoud is gemaakt tot aanvulling of wijziging van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof. 3.5 De klacht van onderdeel 1 slaagt, omdat het hof, in het midden latend of tijdens het geding in eerste aanleg de door de man gestelde wilsovereenstemming is bereikt, een andere wijze van afrekening tussen partijen heeft bevolen dan in de huwelijkse voorwaarden is bedongen en aldus buiten de tussen partijen gevoerde rechtsstrijd is getreden. In de art. 5, 6 en 7 van de huwelijkse voorwaarden is immers geen deling van tijdens het huwelijk ontstane vermogensvermeerdering overeengekomen, maar een verrekening van de netto-arbeidsinkomsten van partijen. Aan dit een en ander doet niet af dat de vrouw subsidiair aan het hof had verzocht op alle punten "zodanige beslissingen te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren". Uit de bestreden beschikking blijkt immers niet dat een verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden niet mogelijk zou zijn, noch blijkt daaruit een andere reden om van de huwelijkse voorwaarden af te wijken. 3.6 Nu de klacht van onderdeel 1 slaagt, behoeven de overige klachten van het middel geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 15 januari 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 26 november 2004.