ECLI:NL:HR:2005:AE6417

Nr. 37.032 1 april 2005 EC gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2001, nr. BK 95/01967, betreffende na te melden beschikking aanloopverliezen voor het jaar 1989. 1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof De Inspecteur heeft bij beschikking van 12 juli 1994 ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 1989 het verlies als bedoeld in artikel 20, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst geldend voor 1989; hierna: de Wet) vastgesteld op ƒ 1.700.643. Deze beschikking is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de bestreden uitspraak vernietigd en de beschikking in die zin gewijzigd dat het verlies voor het jaar 1989 wordt vastgesteld op ƒ 13.198.803. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. J.H. Asbreuk, advocaat te Amsterdam. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 3 juli 2002 geconcludeerd tot aanhouding van de zaak tot na beantwoording door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen in de zaak Bosal Holding B.V., HR 7 februari 2001, nr. 35729, BNB 2001/257. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. Belanghebbende heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 september 2003, Bosal Holding B.V., C-168/0l, BNB 2003/344 (hierna: het arrest Bosal). 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. Belanghebbende is een in Nederland gevestigde houdstermaatschappij; zij houdt de aandelen van werkmaatschappijen, alle buiten Nederland gevestigd. Naast bepaalde in 1989 gemaakte kosten die onbetwist verband houden met de deelnemingen, is kapitaalsbelasting voldaan en zijn kosten gemaakt die betrekking hebben op de beursgang van belanghebbende en kosten van reclame gericht op investeerders en beleggers (investor relations costs), en, ten slotte, kosten voortvloeiende uit de reorganisatie van het concern waartoe belanghebbende behoort, strekkende tot de oprichting van belanghebbende en de invulling van haar functie als houdstermaatschappij mede met het oog op het naar de beurs brengen van een gedeelte van haar aandelen, hierna ook aangeduid als kosten van kapitaalverhoging. 3.2. Het Hof heeft bij belanghebbende in aftrek toegelaten de kapitaalsbelasting, over de aftrekbaarheid waarvan partijen niet langer strijden, de notariskosten en de kosten van de kapitaalverhoging, omdat deze twee kostensoorten naar het oordeel van het Hof met de deelnemingen geen verband houden als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet, en voor alle overige kosten de aftrek geweigerd op grond van artikel 13, lid 4, van de Wet. 4.1. Vooropgesteld moet worden dat tussen partijen niet in geschil is dat de kosten over de aftrekbaarheid waarvan partijen in deze procedure strijden, geen kosten zijn die naar hun aard doorbelast behoren te worden aan andere concernvennootschappen. In geschil is slechts of bedoelde kosten worden getroffen door de aftrekbeperking van artikel 13, lid 4, van de Wet. 4.2. In het arrest Bosal heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld, dat de Moeder- dochterrichtlijn (90/435/EEG), uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG), zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is. Redelijkerwijs is niet voor twijfel vatbaar dat vóór 1 januari 1992 de strijdigheid van de onderhavige nationale bepaling met rechtstreeks werkend gemeenschapsrecht reeds voortvloeide uit artikel 52 EG-Verdrag zelf. 4.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de kosten welke verband houden met de deelneming van belanghebbende in het kapitaal van de in lidstaten van de Europese Gemeenschap gevestigde dochtermaatschappijen bij belanghebbende op grond van artikel 13, lid 4, van de Wet niet in aftrek kunnen komen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat dit oordeel is gebaseerd op een onjuist juridisch uitgangspunt. Het eerste middel, dat zich tegen dit oordeel keert, slaagt in zoverre. Voorzover het middel - ten betoge dat het EG-Verdrag zich eveneens verzet tegen de aftrekbeperking voor kosten verband houdende met deelnemingen in andere landen dan lidstaten van de Europese Gemeenschap - een beroep doet op artikel 67 van het EG-Verdrag (zoals geldend tot 1 januari 1994) faalt het echter, daar laatstgenoemd artikel geen rechtstreeks werkende bepaling bevat met betrekking tot het kapitaalverkeer met derde landen. 4.4. Het tweede middel, dat zich verzet tegen het oordeel van het Hof dat kosten die betrekking hebben op de beursgang van belanghebbende en de investor relations costs niet in aftrek kunnen komen, slaagt eveneens. Deze kosten houden geen zodanig verband met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, en zij kunnen mitsdien niet worden aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet. De Staatssecretaris behoudt belang bij de door hem voorgestelde middelen wat betreft de kosten die verband houden met deelnemingen gevestigd in landen buiten de Europese Gemeenschap. De middelen verzetten zich tegen het oordeel van het Hof dat de reorganisatiekosten, naar de Inspecteur niet heeft bestreden, gelet op de aard van deze kosten, niet als kosten bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet kunnen worden aangemerkt. Het Hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat de Inspecteur niet heeft bestreden dat deze kosten direct in verband staan met de kapitaalverhoging. Dit oordeel is niet begrijpelijk gezien de andersluidende stelling van de Inspecteur in zijn vertoogschrift. De middelen treffen doel. De Hoge Raad: verklaart zowel het beroep van belanghebbende als dat van de Staatssecretaris gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 630 (€ 285,88), veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 2898, derhalve € 1449, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2005. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. Wat betreft de reorganisatiekosten dient nader te worden onderzocht in hoeverre deze in zodanig verband staan met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend en mitsdien kunnen worden aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet. 7. Proceskosten Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 37033 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.