ECLI:NL:HR:2005:AR1860

18 januari 2005

Strafkamer

nr. 02659/03

IV/SB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 30 juni 2003, nummer 21/001435-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft na verwijzing van de zaak bij arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 1 maart 2001 - de straf ten aanzien van de feiten 1 primair en 2 subsidiair bepaald op een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden en voorts de verdachte - met vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 3 primair tenlastegelegde - ter zake van 3 subsidiair "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar en drie maanden, met beslissingen omtrent de vordering van de benadeelde partij als in het arrest weergegeven.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.1. In het middel wordt betoogd dat het bewezenverklaarde opzet niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. De eerste klacht van het middel betreft de bij het voorwaardelijk opzet geldende eis van de "aanmerkelijke kans". De tweede klacht betreft de "aanvaarding" van die kans.

3.2.1. Het Hof heeft onder 3 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [het slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en door voornoemde [slachtoffer] zijn penis in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

1. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer] :

"Toen ik vijftien of zestien jaar was ben ik met [betrokkene 1] in een woning met luxaflex geweest. In die woning hielp [betrokkene 1] me mijn kleren uit te trekken. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Ik ging naast die man zitten en begon de man te pijpen. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man is toen met zijn knieën op de bank gaan zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Toen mijn pik in zijn kont zat, heb ik neukbewegingen gemaakt. Ik heb tijdens dit kontneuken geen condoom gebruikt."

2. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik ken [betrokkene 1] via een sekslijn waarbij ik me heb aangemeld.

In september of oktober 1999 werd ik door [betrokkene 1] gebeld. Hij wilde een afspraak maken en hij maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. [Betrokkene 1] kwam drie kwartier à een uur daarna bij mij in de woning aan de [a-straat] te Leeuwarden. Ik had mijn luxaflex gesloten. [Het slachtoffer] en ik hebben elkaar gepijpt. In mei 1999 was mij bekend dat ik met hiv was besmet. U vraagt mij hoe ik dit heb opgelopen. Ik heb op Ameland eens een keer onveilig gevreeën met een vrouw, die later Aids bleek te hebben. Ik realiseer me ook wel terdege dat als ik me zonder condoom laat pijpen, ik mogelijk iemand met deze ziekte kan besmetten. Ik weet ook dat ik met voorvocht iemand kan besmetten. Ik heb niemand iets verteld over deze ziekte.

Nadat [betrokkene 1] met [het slachtoffer] was weggegaan, heb ik [het slachtoffer] nooit meer gezien."

3. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar M. Geertsma-Spoelstra, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisante:

"Verdachte wenste geen antwoord meer te geven op de vraag waarom hij geen condoom heeft gebruikt bij de door hem genoemde jongens [betrokkene 3] en [het slachtoffer]."

4. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik ben met [het slachtoffer] uit [woonplaats] bij [verdachte] in Leeuwarden geweest. Ik ben met [het slachtoffer] bij [verdachte] in zijn woning geweest. De seksuele handelingen in de woning van [verdachte] bestonden uit pijpen tussen [verdachte] en [het slachtoffer]. [Het slachtoffer] heeft [verdachte] geneukt."

5. de verklaring van de deskundige professor dr. S.A. Danner ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2003, voorzover inhoudende :

"Er bestaat zeker een kans dat [het slachtoffer] door de genoemde handelingen besmet is geraakt met het hiv-virus. Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. Bij een leeftijd van 15/16 jaar is sprake van een normaal afweersysteem.

De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom. Ofwel in het laatste geval, is er sprake van een kans van 1 op 500.

In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht.

Bij orale seksuele contacten bestaat een zeker risico op besmetting. De kans op besmetting is aanzienlijk kleiner dan bij genito-vaginaal of genito-anaal verkeer, tenzij er wondjes in de mond aanwezig zijn. De kans op besmetting bij oraal seksueel verkeer is 10 of 20 keer kleiner. De kans op besmetting via oraal seksuele contacten is zeker niet nul."

6. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het Gerechtshof te Leeuwarden van 26 juli 2001, voorzover inhoudende:

"Ik hoorde in 1999 dat ik met het hiv-virus besmet was. Thans slik ik de zogenaamde hiv-remmers. Ik ben besmet geraakt door een eenmalig seksueel contact. Sinds ik weet dat ik hiv-besmet ben, gebruik ik tijdens de gemeenschap altijd een condoom (het hof begrijpt in samenhang met de hierna volgende zin: in het algemeen). Sinds mijn besmetting heb ik ook inderdaad beschermde seksuele contacten gehad."

3.2.3. Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

"Het hof overweegt dat besmetting met het hiv-virus op zich zwaar lichamelijk letsel oplevert nu deze besmetting geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, terwijl levenslange medicatie met diverse bijwerkingen, vereist is.

Op grond van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de verklaring van aangever [het slachtoffer] acht het hof bewezen dat er tussen laatstgenoemde en verdachte over en weer oraal seksueel contact heeft plaatsgevonden, alsook anaal seksueel verkeer waarbij alleen aangever de insertieve (actieve) partner was. Op grond van de verklaringen van aangever en verdachte acht het hof bewezen dat voren omschreven seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een eenmalige ontmoeting in verdachtes huis in het najaar van 1999. Verder staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat tijdens voormelde seksuele handelingen noch verdachte noch aangever een condoom heeft gebruikt.

Met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letstel overweegt het hof het volgende.

Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel is er sprake van opzet indien de verdachte zijn gedraging willens en wetens op het toebrengen van, in dit geval, zwaar lichamelijk letsel is gericht.

Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter zitting van dit hof, acht het hof niet bewezen dat verdachtes actieve gedraging, kort gezegd het in de mond van aangever brengen van zijn geslachtsdeel, als ook de passief door hem ondergane handelingen verricht door aangever, willens en wetens op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht zijn geweest.

Resteert thans de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet.

Het hof is van oordeel dat verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat [het slachtoffer] door de bewezenverklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare hiv-besmetting, zou oplopen. Verdachte heeft de aanmerkelijke kans daarop bewust aanvaard en op de koop toe genomen, waarbij het hof opmerkt dat de aanmerkelijke kans niet louter en alleen in statistische termen bepaald wordt.

Immers, verdachte is zelf door een eenmalig contact besmet geraakt, en wist van af omstreeks mei 1999 met absolute zekerheid dat hij hiv besmet was. Desalniettemin heeft hij met geen woord hierover gerept tegen de toen nog relatief jonge aangever.

Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte vooraf het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt des temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico's."

3.2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat hij met het HIV-virus was besmet en dat bij onbeschermde seksuele contacten met een ander, deze besmet kon raken.

3.3. Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.

3.4. De eerste klacht van het middel stelt de vraag aan de orde of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen - het hebben van seksueel contact met het slachtoffer op de wijze als in de bewezenverklaring omschreven - een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer in het leven heeft geroepen. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.

3.5. Dat oordeel van het Hof is echter ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen het gevaar in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, maar dat sprake was van een aanmerkelijke kans op zodanige besmetting kan uit die bewijsmiddelen noch uit de nadere bewijsoverweging van het Hof volgen.

3.6. Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus - en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel - in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.

Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld, noch in de bewijsmiddelen, noch in de nadere bewijsoverwegingen. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld.

3.7. In dit verband merkt de Hoge Raad nog het volgende op. De vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen - zoals door het creëren van een abstract gevaarzettingsdelict - in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, staat ter beoordeling van de wetgever. De beantwoording ervan vergt een afweging van alle relevante factoren, waaronder algemene volksgezondheidsbelangen.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

4.1. De Hoge Raad heeft bij zijn hiervoor onder 1 vermelde arrest het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde alsmede ten aanzien van de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4.2. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de zaak afgedaan op de wijze als hiervoor onder 1 weergegeven.

4.3. De rechter naar wie de Hoge Raad na vernietiging van een uitspraak de zaak heeft verwezen, is gebonden aan de door de Hoge Raad gegeven beslissing (vgl. HR 27 februari 1996, NJ 1996, 478). Dit brengt mee dat het Hof ingevolge 's Hogen Raads hiervoor vermelde beslissing, het onder 3 tenlastegelegde opnieuw had te onderzoeken en voorts ter zake van de feiten 1 primair, 2 primair en eventueel - al naar gelang het resultaat van het hiervoor bedoelde onderzoek - ter zake van feit 3 tot één strafoplegging had moeten komen.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak - met inachtneming van het dictum van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 - op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 januari 2005.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.