ECLI:NL:HR:2005:AR4035

28 januari 2005

Eerste Kamer

Nr. C03/121HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

incidenteel verweerders,

advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

incidenteel eiseres,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) heeft bij exploot van 28 juni 1995 eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat ten behoeve van de percelen [a-straat 1 en 2], kadastraal bekend gemeente Groningen sectie [A] nr. [001] en sectie [A] nr. [002], een erfdienstbaarheid van uitgang is gevestigd ten laste van het perceel [b-straat 1, 1a en 1b] (kadastraal bekend gemeente Groningen sectie [A] nr. [003]);

2. te verklaren voor recht dat het recht van uitgang eveneens toekomt aan de gebruikers c.q. huurders van de panden [a-straat 1 en 2];

3. [eiser] c.s. te veroordelen tot opheffing van de onrechtmatige toestand, door te bepalen dat binnen zeven dagen na het door de rechtbank te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat [eiser] c.s. hiermee in gebreke blijven, het gecertificeerde slot dient te zijn verwijderd en aan [verweerster], huurders c.q. gebruikers, ongelimiteerde toe- en doorgang tot de gang behorend bij het perceel [b-straat 1, 1a en 1b] dient te worden verleend.

[Eiser] c.s. hebben de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat ten behoeve van het perceel [a-straat 2] (kadastraal bekend gemeente Groningen sectie [A] nr. [002]) geen erfdienstbaarheid van uitgang werd gevestigd ten laste van het perceel [b-straat 1, 1a en 1b] (kadastraal bekend gemeente Groningen sectie [A] nr. [003]);

b. primair overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:79 BW op te heffen de erfdienstbaarheid van uitgang gevestigd ten laste van het perceel [b-straat 1, 1a en 1b] ten behoeve van het perceel [a-straat 1] (kadastraal bekend gemeente Groningen sectie [A] nr. [001]) dan wel

c. subsidiair te wijzigen de erfdienstbaarheid van uitgang gevestigd bij notariële akte d.d. 31 januari 1890 nr. 539/22 ten behoeve van het perceel [a-straat 1] en ten laste van het perceel [b-straat 1, 1a en 1b] door aan het gebruik van de overdekte gang behorende tot het dienende erf aan de [b-straat 1, 1a en 1b] de navolgende voorwaarden te verbinden:

- het recht van uitgang komt uitsluitend toe aan de eigenaar of ten behoeve van de eigenaar van het perceel [a-straat 1] en uitdrukkelijk niet aan de gebruikers c.q. huurders van het pand [a-straat 1];

- de eigenaar van het heersende erf [a-straat 1] is uitsluitend gerechtigd krachtens de erfdienstbaarheid van uitgang gebruik te maken van de overdekte gang behorende bij het dienende erf [b-straat 1, 1a en 1b] teneinde roerende zaken vanuit de tuin van het heersende erf via het dienende erf naar de openbare weg, de [b-straat], te vervoeren en derhalve de overdekte gang alleen bij bijzondere omstandigheden als achteruitgang van het heersende erf te benutten, althans zodanige beperkende voorwaarden te stellen aan het gebruik van het recht van uitgang als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

[Verweerster] heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 31 januari 1997 in conventie en in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door [eiser] c.s. en bij tussenvonnis van 16 januari 1998 in conventie en in reconventie een gerechtelijke plaatsopneming gelast.

Bij eindvonnis van 18 september 1998 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie:

1. voor recht verklaard dat ten behoeve van de percelen [a-straat 1 en 2] te Groningen, kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie [A], nummers [001] en [002], als heersend erf een erfdienstbaarheid van uitgang is gevestigd ten laste van het perceel [b-straat 1, 1a en 1b] te Groningen, kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie [A] nummer [003] als dienend erf;

2. bepaald dat de deur van de overdekte gang, deel uitmakende van het dienende erf aan de straatzijde mag worden afgesloten op de wijze als thans het geval is en gelast [eiser] c.s. een tweetal bij het slot behorende sleutels aan [verweerster] te verstrekken;

3. de kosten in die zin gecompenseerd dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

4. hetgeen meer of anders is gevorderd afgewezen.

Tegen voormeld eindvonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 8 augustus 2001 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel de zaak naar de rol verwezen teneinde [verweerster] de gelegenheid te geven de door het hof verlangde inlichtingen te verstrekken en bij tussenarrest van 17 april 2002 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van [eiser] c.s. en om de hypotheekhouder desgewenst in de gelegenheid te stellen vrijwillig in de procedure te verschijnen.

Bij eindarrest van 6 november 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- de vorderingen van [verweerster] alsnog afgewezen;

- voor recht verklaard dat ten gunste van het perceel [a-straat 2] te Groningen geen erfdienstbaarheid van uitgang ten laste van het perceel [b-straat 1, 1a en 1b] te Groningen is gevestigd of anderszins is ontstaan;

- de vordering van [eiser] c.s. tot opheffing of wijziging van de ten gunste van het perceel [a-straat 1] te Groningen en ten laste van het perceel [b-straat 1, 1a en 1b] gevestigde erfdienstbaarheid van uitgang afgewezen;

- [verweerster] veroordeeld in de kosten van de gedingen in beide instanties.

De arresten van het hof van 17 april 2002 en 6 november 2002 zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de twee laatstvermelde arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voor antwoord in het principale beroep geconcludeerd tot referte en harerzijds incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden tussenarrest van 17 april 2002 en het bestreden eindarrest van 6 november 2002 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] is eigenares van het kantoorpand met erf en tuin, plaatselijk bekend [a-straat 1 en 2] te Groningen, dat gelegen is op twee kadastrale percelen, bekend als Gemeente Groningen, sectie [A], nummers [001] en [002], respectievelijk groot twee are veertig centiare en twee are vierenzeventig centiare, hierna respectievelijk aan te duiden als [a-straat 1] en [a-straat 2].

(ii) [Eiser] c.s. zijn gezamenlijk eigenaar van de behuizing met bovenwoning, erf en grond plaatselijk bekend [b-straat 1, 1a en 1b] te Groningen, kadastraal bekend Gemeente Groningen, sectie [A], nummer [003], groot een are drieënzestig centiare, hierna aan te duiden als [b-straat 1].

(iii) Van het pand [b-straat 1] maakt deel uit een overdekte gang, die via een niet afgesloten tochtdeur uitkomt op een achter dat pand gelegen gang, die een aantal percelen aan de [a-straat] scheidt van een aantal percelen aan de [b-straat]. Deze overdekte gang is aan de straatzijde afgesloten met een voordeur die van binnen uit zonder sleutel, maar vanaf de straatzijde uitsluitend met behulp van een sleutel geopend kan worden.

(iv) Bij notariële akte van 31 januari 1890 is onder meer ten behoeve van het erf [a-straat 1] een erfdienstbaarheid gevestigd, krachtens welke de eigenaar van dat erf via de hierboven vermelde gang recht van uitgang heeft naar de [b-straat].

(v) De bebouwing op de percelen [a-straat 1 en 2] is (door de rechthebbende) in 1973 samengevoegd tot één bedrijfsgebouw.

3.2 Het hof is in zijn, in cassatie niet bestreden, tussenarrest van 8 augustus 2001 tot het oordeel gekomen dat ten laste van het perceel [b-straat 1] een erfdienstbaarheid van uitgang is gevestigd ten gunste van het perceel [a-straat 1], maar niet ten gunste van het perceel [a-straat 2] en dat zo'n erfdienstbaarheid ten gunste van dat perceel ook niet door verjaring is ontstaan. In hetzelfde tussenarrest heeft het hof geoordeeld (rov. 13) dat, nu de percelen [a-straat 1 en 2] (door de rechthebbende) in 1973 zijn samengevoegd tot één bedrijfsgebouw, het voor de rechthebbende op het perceel [a-straat 1] en zijn bezoekers en/of werknemers in de zin van art. 5:79 BW (praktisch) onmogelijk is geworden de ten gunste van dat perceel gevestigde erfdienstbaarheid uitsluitend in die hoedanigheid uit te oefenen, en dat het voor de rechthebbende op het dienende erf in ieder geval (feitelijk) onmogelijk is geworden dat gebruik in die zin te doen beperken, (rov. 15) dat de erfdienstbaarheid, indien al niet zou worden geoordeeld dat de uitoefening daarvan door samenvoeging van de percelen [a-straat 1 en 2] onmogelijk is geworden, in ieder geval is verzwaard op een wijze die bij de vestiging daarvan niet was voorzien, en dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [eiser] c.s. als rechthebbenden op het dienende erf ook daarom niet kan worden gevergd dat de feitelijk door de rechthebbende op het heersende erf verzwaarde erfdienstbaarheid ongewijzigd in stand blijft. Het hof beschouwde daarom (rov. 16) de door [eiser] c.s. gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid in beginsel voor toewijzing vatbaar, waarbij het hof opmerkte (rov. 17) voorshands geneigd te zijn aan die opheffing geen voorwaarden ten gunste van [verweerster] te verbinden, nu de rechthebbende op het heersende erf de voorwaarden voor de opheffing van de erfdienstbaarheid zelf in het leven heeft geroepen. Daarnaast wees het hof (rov. 18), onder verwijzing naar art. 5:81 lid 2 BW, erop dat, zo op een erf een beperkt recht rust, toewijzing van een dergelijke vordering slechts kan plaatsvinden indien de beperkt gerechtigde in het geding wordt geroepen en stelde het hof vast dat in het onderhavige geval niet is gesteld of gebleken dat er geen beperkt gerechtigden inzake het perceel [a-straat 1] zijn alsmede dat, zo die er wel zijn, zij niet in het geding zijn verschenen. Het hof stelde, alvorens verder te beslissen, partijen in de gelegenheid om bij akte ter zake nadere inlichtingen te verstrekken.

3.3 Nadat partijen zich elk bij akte hadden uitgelaten, oordeelde het hof in zijn tussenarrest van 17 april 2002 dat moet worden aangenomen dat een oproeping in het geding als door art 5:81 lid 2 BW vereist (in beginsel) niet eerst in appel kan plaatsvinden omdat dit de beperkt gerechtigde een tweede instantie zou onthouden. Daarbij stelde het hof vast dat [verweerster] in haar akte een stelling heeft geponeerd die erop neerkomt dat op het heersende erf [a-straat 1] een recht van hypotheek rust, dat [eiser] c.s. die stelling niet hebben betwist en dat [eiser] c.s. deze hypotheekhouder niet in het geding hebben geroepen. De vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid zou naar het oordeel van het hof derhalve moeten worden afgewezen. Een goede procesorde verzet zich naar het oordeel van het hof echter niet tegen toewijzing van de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid, al dan niet onder door de hypotheekhouder te stellen voorwaarden, indien deze hypotheekhouder alsnog vrijwillig in het geding zou verschijnen of in een onmiskenbaar van hem afkomstige verklaring, bij voorkeur vastgelegd in een notariële akte, te kennen zou geven daartegen geen bezwaar te hebben. Het hof hield de verdere behandeling opnieuw aan, ditmaal teneinde [eiser] c.s. in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten en om de hypotheekhouder desgewenst in de gelegenheid te stellen vrijwillig in de procedure te verschijnen.

3.4 In zijn eindarrest heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de hypotheekhouder niet - vrijwillig - in het geding is verschenen en evenmin (anderszins) te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen de opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid, en in aanmerking nemend hetgeen het in dit verband in de tussenarresten van 8 augustus 2001 en 17 april 2002 heeft overwogen, geoordeeld dat de vordering van [eiser] c.s. tot opheffing dan wel wijziging van de erfdienstbaarheid moet worden afgewezen.

4.1 Het middel bestrijdt onder meer (blz. 3 van de dagvaarding in cassatie) het oordeel van het hof (rov. 7 van het tussenarrest van 17 april 2002) dat een oproeping in het geding als door art. 5:81 lid 2 BW vereist, in beginsel niet eerst in appel kan plaatsvinden omdat dat de beperkt gerechtigde een tweede instantie zou onthouden. Volgens het middel miskent het hof dat noch de tekst van het tweede lid van art. 5:81 BW noch de parlementaire geschiedenis van deze bepaling aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat zo'n oproeping niet eerst in appel kan plaatsvinden. Deze klacht is gegrond. Voor beantwoording van de vraag of een oproeping op de voet van art. 5:81 lid 2 BW tijdig is gedaan moet aansluiting worden gezocht bij art. 3:218 BW. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling valt af te leiden dat de oproeping tijdig is indien zij "niet zo laat [gebeurt] dat de opgeroepene niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad" (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 672). Deze maatstaf brengt mee dat pas na kennisneming van het standpunt van de opgeroepene kan worden beoordeeld of de oproeping tijdig is geweest. Als de opgeroepene niet verschijnt, zich refereert aan het oordeel van de rechter of zich zonder eigen argumentatie aansluit bij het standpunt van een van beide partijen, is immers de gelegenheid van de opgeroepene om zijn standpunt uiteen te zetten niet beperkt, noch de gedaagde of verweerder door de oproeping in zijn verdediging geschaad, ook als de oproeping in een laat stadium is geschied. Zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep kan in dat geval nog tijdig zijn. Als de opgeroepene een eigen standpunt inneemt, zal een oproeping in hoger beroep daarentegen in het algemeen niet tijdig zijn, omdat dan de opgeroepene en/of de oorspronkelijk gedaagde of verweerder van één instantie worden beroofd (HR 7 maart 2003, nr. C02/030, NJ 2003, 244).

4.2 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De bestreden arresten kunnen niet in stand blijven. Na verwijzing zullen [eiser] c.s. alsnog de beperkt gerechtigde(n) op de voet van art. 5:81 lid 2 BW in het geding kunnen roepen met inachtneming van art. 118 Rv. Of die oproeping als tijdig kan worden aangemerkt zal afhangen van de houding van de opgeroepene(n).

4.3 Nu [verweerster] het in het principale beroep met succes bestreden oordeel van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het principale beroep worden gereserveerd.

5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2 van het tussenarrest van 17 april 2002. Het hof oordeelde daarin dat hetgeen [verweerster] in haar akte onder 3 en 5 aan feitelijkheden heeft gesteld, in essentie niet kan afdoen aan hetgeen het hof onder 13 tot en met 16 van het tussenarrest van 8 augustus 2001 heeft overwogen. Onderdeel 1 klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van [verweerster] in haar akte dat door een herindeling van de percelen van een onmogelijkheid, althans verzwaring van de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen (althans nauwelijks) sprake is. Het onderdeel is ongegrond. De in de bedoelde akte van [verweerster] in de punten 3 en 5 gestelde feiten worden in punt 5 van de akte gevolgd door de slotsom: "Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [kan] niet worden geoordeeld dat van een verzwaring sprake is." Met zijn oordeel dat het door [verweerster] aan feitelijkheden gestelde in essentie niet kan afdoen aan hetgeen het hof onder 13 tot en met 16 van het tussenarrest van 8 augustus 2001 heeft overwogen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het betoog van [verweerster] dat de erfdienstbaarheid niet verzwaard is niet afdoet aan het in rov. 13 van dat tussenarrest neergelegde oordeel dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid (praktisch) onmogelijk is geworden in de zin van art. 5:79 BW noch ook aan het daaruit voortvloeiende, in rov. 16 van dat tussenarrest neergelegde oordeel dat de gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid in beginsel voor toewijzing vatbaar is. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering.

5.2 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof (rov. 4 van het tussenarrest van 17 april 2002) dat een wijziging van de erfdienstbaarheid als door [verweerster] voorgesteld zich niet verdraagt met het goederenrechtelijke karakter van de erfdienstbaarheid. Het onderdeel wijst erop dat art. 5:80 BW wel degelijk de mogelijkheid biedt voor de eigenaar van het heersende erf om een wijziging van de erfdienstbaarheid te verzoeken aan welke wijziging de rechter nadere voorwaarden kan verbinden. Waar het hof evenwel met het bestreden oordeel geen blijk heeft gegeven zulks te hebben miskend, faalt het onderdeel.

5.3 Ook de overige onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de daarin aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 april en 6 november 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

bepaalt dat de kosten van het geding in cassatie zullen worden gebracht ten laste van de partij die bij de einduitspraak in het ongelijk zal worden gesteld, welke kosten tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. worden begroot op € 397,34 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris en aan de zijde van [verweerster] op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- aan salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 28 januari 2005.