ECLI:NL:HR:2005:AR4481

28 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/284HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 14 mei 2001 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de kantonrechter te Zaandam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. [verweerder] c.s. te veroordelen, ieder hoofdelijk en voor het geheel des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van ƒ 8.756,10, ter zake van in de dagvaarding vermelde gronden verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 7.614,-- vanaf 21 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, 2. voorwaardelijk, voor het geval [verweerder] c.s. volledig in de proceskosten zijn veroordeeld en niet binnen veertien dagen aan het in deze te wijzen vonnis voldoen, om aan [eiseres], ieder hoofdelijk en voor het geheel des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, bij wijze van nasalaris ex art. 56 lid 5 Rv. en op grond van het Rapport Voor-Werk (Trema 1998, nr. 9) te betalen bedrag ter hoogte van één punt van het geldende liquidatietarief, te vermeerderen met betekeningskosten na betekening van de executoriale titel; 3. [verweerder] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure. [Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is, voor zover deze betrekking heeft op de verschuldigdheid van de volledige courtage bij intrekking van de opdracht zoals bepaald onder 2. van de tussen partijen gesloten overeenkomst, althans deze bepaling te vernietigen wegens de in de conclusie vermelde redenen. [Eiseres] heeft in reconventie de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 13 december 2001 in conventie en in reconventie een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 23 mei 2002 in conventie [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 454,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 januari 2001, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de overeenkomst tussen partijen vernietigd voor zover die ertoe zou strekken dat [verweerder] c.s. op grond daarvan meer verschuldigd zouden zijn dan het in conventie toegewezen bedrag. Ten slotte heeft de kantonrechter in conventie en in reconventie de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Tegen dit eindvonnis heeft [eiseres] zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 3 juli 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, sector kanton, van 23 mei 2002 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] c.s. veroordeeld tot hoofdelijke betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 1.567,58 (ƒ 3.454,50), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2001 tot aan de dag der voldoening, de proceskosten zowel in eerste aanlag als in hoger beroep gecompenseerd, dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 5 november 2004 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] c.s. hebben op 23 september 2000 met [eiseres] een overeenkomst gesloten tot verlenen van diensten bij de koop van een huis in de prijsklasse van ƒ 250.000,-- tot ƒ 350.000,--. Partijen hebben 2% courtage afgesproken, met een minimum bedrag van ƒ 3.000,-- excl. BTW. (ii) In de overeenkomst is bepaald dat [verweerder] c.s. zich verbonden tot het betalen van courtage voor zover dit uit de met de makelaar gemaakte tariefafspraken of uit de van toepassing verklaarde Voorwaarden en Tarieven NVM 2000 (hierna: de Voorwaarden NVM 2000) voortvloeit. De overeenkomst hield voorts de volgende bedingen in: "(ii) De opdrachtgever onthoudt zich lopende de opdracht van activiteiten die de makelaar bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen. Hij maakt geen gebruik van diensten van anderen dan de makelaar. Buiten de makelaar om brengt hij geen overeenkomst tot stand en voert daartoe ook geen onderhandelingen. Indien in strijd met het hier bepaalde een overeenkomst tot stand komt, heeft de makelaar recht op courtage. (iii) Mocht de opdrachtgever de opdracht intrekken of opschorten dan is hij aan de makelaar een vergoeding verschuldigd van f. 300,- exclusief BTW. Teneinde te voorkomen dat de opdrachtgever heimelijk profiteert van de aktiviteiten van de makelaar door na intrekking of opschorting van de opdracht toch een koopovereenkomst tot stand te brengen en daartoe de onderhandelingen te voeren, heeft de makelaar bij constatering van een dergelijk feit recht op courtage gelijk aan de hoogte van de verschuldigde courtage bij voltooiing van de opdracht." (iii) Art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000 bepaalt: "De opdrachtgever is eveneens courtage verschuldigd indien de overeenkomst weliswaar tot stand komt na het einde van de opdracht maar het gevolg is van handelen in strijd met art. II.7 of deze totstandkoming verband houdt met dienstverlening van het NVM-lid aan de opdrachtgever gedurende de looptijd van de opdracht. Dit verband wordt behoudens tegenbewijs verondersteld aanwezig te zijn indien de overeenkomst tot stand komt binnen drie maanden na het einde van de opdracht. (...)" (iv) Art. II.7 van de Voorwaarden NVM 2000 luidt: "De opdrachtgever onthoudt zich van activiteiten die het NVM-lid bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen. De opdrachtgever maakt geen gebruik van soortgelijke diensten van anderen dan het NVM-lid behoudens in zoverre uitdrukkelijk andere afspraken zijn gemaakt. Hij brengt buiten het NVM-lid om geen overeenkomst tot stand en voert daartoe ook geen onderhandelingen." (v) Vanaf 27 september 2000 heeft [eiseres], in het kader van de opdracht, aan [verweerder] c.s. een aantal huizen genoemd dat voldeed aan hun zoekvoorwaarden, waaronder een huis aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het huis ). [Verweerder] c.s. hebben het huis op 27 november 2000 bezocht met medeweten van [eiseres], maar niet in aanwezigheid van een tot haar kantoor behorende makelaar. (vi) In een e-mail van 12 december 2000 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] bericht de overeenkomst van opdracht in te trekken, nu zij niets van hun gading hebben kunnen vinden. [Eiseres] heeft de intrekking bij brief van 16 december 2000 aan [verweerder] c.s. bevestigd en hun de ingevolge de overeenkomst verschuldigde kosten bij intrekking ad ƒ 352,50 incl. BTW, in rekening gebracht. Deze kosten hebben [verweerder] c.s. voldaan. (vii) In december 2000 hebben [verweerder] c.s. buiten medeweten van [eiseres] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het huis. (viii) Nadat [eiseres] hiervan op de hoogte was geraakt, heeft zij op 15 januari 2001 aan [verweerder] c.s. een nota gezonden ten bedrage van ƒ 7.614,--, zijnde 2% courtage incl. BTW. (ix) [Verweerder] c.s. hebben deze nota niet voldaan. 3.2 In dit geding heeft [eiseres] de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen ingesteld. Zij voerde daartoe aan dat ook als [verweerder] c.s. het huis ná intrekking van de aan haar gegeven opdracht hebben gekocht, zij de volledige courtage verschuldigd zijn op grond van het hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde beding (iii) uit de overeenkomst van opdracht. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd en de hiervoor onder 1 genoemde vordering in reconventie ingesteld. Zij legden aan hun verweer en hun vordering primair ten grondslag dat het hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000 onredelijk bezwarend is, gelet op het bepaalde in de artikelen 6:236 aanhef en onder (k) en 6:237 aanhef en onder (i) BW. Subsidiair betoogden zij dat het hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde beding (iii) uit de overeenkomst van opdracht en het daarmee corresponderende art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000 onverenigbaar zijn met art. 7:411 lid 1 in verbinding met art. 7:413 lid 2 BW. Indien [eiseres] al een vordering op hen heeft, brengen deze bepalingen volgens [verweerder] c.s. mee dat die vordering is beperkt tot een in redelijkheid vast te stellen gedeelte van de tussen partijen overeengekomen courtage, aangezien zij het huis hebben gekocht na intrekking van de overeenkomst van opdracht. [Eiseres] heeft deze door [verweerder] c.s. verdedigde standpunten op haar beurt bestreden. Zij betoogde in de kern dat art. 7:411 BW niet van toepassing is omdat courtage verschuldigd is als komt vast te staan dat de koop van het huis, waarop [verweerder] c.s. door haar zijn geattendeerd, is totstandgekomen voordat de opdracht werd ingetrokken en omdat haar vordering het karakter heeft van een sanctie en dus niet valt onder het loonbegrip als bedoeld in art. 7:411. 3.3 De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis in reconventie de overeenkomst van opdracht gedeeltelijk vernietigd en in conventie de vordering van [eiseres] slechts zeer ten dele toegewezen. Hij overwoog daartoe, kort gezegd, dat de koop van het huis weliswaar tot stand is gekomen nadat de overeenkomst van opdracht door [verweerder] c.s. was ingetrokken, maar dat verband bestaat met de door [eiseres] verrichte werkzaamheden en dat die overeenkomst wél is gesloten binnen drie maanden na beëindiging van de opdracht. Het beroep dat [verweerder] c.s. hebben gedaan op art. 6:236 aanhef en onder (k) BW doet niet ter zake, maar hun beroep op art. 6:237 aanhef en onder (i) BW slaagt ten dele. Ingevolge deze bepaling komt [eiseres] een redelijke vergoeding toe van ƒ 1.000,-- (€ 454,--). [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, waarbij zij tevens de grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Primair legde zij daaraan nu ten grondslag dat de koopovereenkomst totstandgekomen is tijdens de overeenkomst van opdracht en beriep zij zich op het hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde beding (ii) uit de overeenkomst van opdracht; subsidiair, voor het geval de koopovereenkomst totstandgekomen mocht zijn na intrekking van de overeenkomst van opdracht, handhaafde zij de in eerste aanleg reeds gestelde grondslag van de vordering. Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog toegewezen tot een bedrag van 50% van de overeengekomen courtage, verminderd met het reeds betaalde bedrag van ƒ 352,50. Samengevat weergegeven overwoog het hof daartoe het volgende. In het midden kan blijven of de koopovereenkomst tijdens de overeenkomst van opdracht is totstandgekomen. [Verweerder] c.s. hebben immers in elk geval in strijd gehandeld met het hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde beding (ii) van de overeenkomst van opdracht door nog voordat die overeenkomst was geëindigd, met de eigenaar van het huis over aankoop daarvan te onderhandelen (rov. 3.7). Dit brengt evenwel niet mee dat [eiseres] recht heeft op de volledige courtage. Anders dan [eiseres] betoogt, is art. 7:411 BW wel degelijk op de onderhavige overeenkomst van toepassing, nu de opdracht niet door [eiseres] is volbracht maar door [verweerder] c.s., die immers de koopovereenkomst zelf tot stand hebben gebracht. De door [eiseres] gevorderde courtage valt wel degelijk onder het in art. 7:411 BW bedoelde loonbegrip (rov. 3.8-3.9). [Verweerder] c.s. hebben de overeenkomst van opdracht door intrekking rechtsgeldig beëindigd, zodat de in art. 7:411 lid 2 BW genoemde situatie zich niet voordoet. Daarom heeft [eiseres] krachtens het eerste lid van deze bepaling slechts recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon (rov. 3.10). Gelet op de omstandigheden van het geval stelde het hof dit gedeelte op 50% van de overeengekomen courtage (rov. 3.11-3.15). 3.4 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art 7:411 BW eraan in de weg staat dat [eiseres] overeenkomstig de hiervoor in 3.1 onder (ii) geciteerde bepaling (ii) recht heeft op courtage wegens het feit dat [verweerder] c.s. buiten haar om de aankoop van de woning tot stand hebben gebracht, althans daarover onderhandeld hebben. In dit verband betoogt het onderdeel dat de bedoelde bepaling (evenals andere tussen partijen bedongen bepalingen waarnaar het onderdeel verwijst) een sanctie stelt op de niet-naleving van het beding dat de opdrachtgever niet buiten de makelaar om mag handelen. Art. 7:411 BW bevat volgens het onderdeel geen regeling voor de courtage die verschuldigd wordt als bedongen sanctie op schending door de opdrachtgever van dergelijke exclusiviteitsbepalingen. Dit betoog faalt. Onder het in art. 7:411 bedoelde loonbegrip valt, naar het hof terecht heeft geoordeeld, mede de courtage die een makelaar bedongen heeft voor het geval van overtreding door de opdrachtgever van exclusiviteitsbepalingen als de onderhavige. Op basis van zo'n beding zal een makelaar derhalve, in het geval dat de overeenkomst eindigt voordat de opdracht volbracht is, jegens een opdrachtgever als in art. 7:413 lid 2 BW aangewezen, geen recht op courtage kunnen doen gelden voorzover die het "naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon" als in art. 7:411 lid 1 BW bedoeld te boven gaat, zulks overigens onverminderd het bepaalde bij lid 2 van dat artikel. 3.5 Onderdeel 2 stelt dat het hof in rov. 3.10 van zijn arrest ten onrechte heeft overwogen dat, nu niet in geschil is dat [verweerder] c.s. de overeenkomst van opdracht door intrekking en niet wegens wanprestatie aan hun zijde rechtsgeldig hebben beëindigd, de in art. 7:411 lid 2 BW genoemde situatie zich niet voordoet, zodat [eiseres] krachtens het eerste lid van dit artikel slechts recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Het onderdeel voert terecht aan dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In de memorie van toelichting op de voorloper van het huidige art. 7:411, art. 7:416, wordt over dit tweede lid het volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 378): "Het tweede lid houdt ermee rekening dat het redelijk kan zijn de opdrachtnemer ofschoon de opdracht tussentijds is geëindigd, niettemin het volle loon toe te kennen. (...) Vereist is dat het einde van de opdracht is toe te rekenen aan de opdrachtgever. Van de bepaling onder a in het voorontwerp wijkt dit in twee opzichten af. Enerzijds behoeft de beëindiging niet te berusten op wanprestatie aan de zijde van de opdrachtgever, doch kan iedere hem toerekenbare oorzaak in beginsel in aanmerking komen. Anderzijds is dit niet voldoende om hem inderdaad tot betaling van het volledige loon te verplichten; de rechter zal hebben te onderzoeken of dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is." Gelet op het wettelijk systeem en mede gezien dit citaat uit de wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig door opzegging heeft beëindigd, niet eraan in de weg staat dat het einde van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen in de in art. 7:411 lid 2 bedoelde zin. Het hof heeft dus ten onrechte geoordeeld dat het feit dat [verweerder] c.s. de overeenkomst van opdracht door intrekking rechtsgeldig hebben beëindigd, meebrengt dat de in art. 7:411 lid 2 bedoelde situatie zich niet voordoet. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 28 januari 2005.