ECLI:NL:HR:2005:AR4850

4 februari 2005

Eerste Kamer

Rek.nr. R04/032HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [De vader],

wonende te [woonplaats],

2. [De moeder],

wonende te [woonplaats],

3. [De oom],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,

t e g e n

DE WILLIAM SCHRIKKER STICHTING, in haar hoedanigheid van voogdes over:

[de zoon] en [de dochter],

gevestigd te Diemen,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Met een op 12 augustus 2002 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie sub 1 en 2 - verder te noemen de ouders - en verzoeker tot cassatie sub 3 - verder te noemen: de oom - als ouders en oom van de minderjarigen [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1990 ([de zoon]), en [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1992 ([de dochter]), alsmede [de zoon] zelf zich gewend tot die rechtbank en primair verzocht de oom op de voet van art. 1:250 BW tot bijzondere curator over voornoemde kinderen, althans subsidiair een onzijdig persoon als bijzondere curator over hen te benoemen.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: WSS - heeft het verzoek bestreden.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 december 2002 de oom tot bijzondere curator benoemd.

Tegen deze beschikking heeft WSS hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 27 november 2003 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het verzoek afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof hebben de ouders en de oom beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

WSS heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

De kinderen, die door de vader zijn erkend en over wie de moeder van rechtswege met het gezag was belast, verbleven vanaf 1993 in een pleeggezin. Bij beschikking van 6 maart 1996 van de rechtbank te Amsterdam is de moeder ontheven uit het ouderlijk gezag over de kinderen en is de voogdij opgedragen aan de Stichting Jeugd en Gezin Noord-Holland in Hilversum. Bij beschikking van 19 januari 2000 van de kantonrechter te Hilversum is deze stichting ontslagen als voogdes over de kinderen en is WSS tot voogdes benoemd.

3.2 De ouders, de oom en de minderjarige [de zoon] hebben aan hun hiervoor in 1 vermelde verzoek tot benoeming op de voet van art. 1:250 BW van de oom, althans een onzijdige persoon, tot bijzondere curator onder meer ten grondslag gelegd dat binnen het pleeggezin waarin de kinderen zijn geplaatst sprake is van mishandeling en lichamelijke en geestelijke verwaarlozing, waarbij beide kinderen lijken te worden geïntimideerd, althans met verder geweld bedreigd, en dat, nu dit heeft plaatsgevonden onder de verantwoordelijkheid van WSS, het niet opportuun is dat WSS zelf onderzoek zal gaan verrichten naar het eigen falen.

3.3 De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 december 2002 de oom tot bijzondere curator benoemd en daartoe als volgt overwogen:

"Ter terechtzitting van 28 augustus 2002 is komen vast te staan dat er sprake is van problemen en dat die problemen de verzorging en opvoeding van beide minderjarigen betreffen. Wat er ook zij van die problemen, duidelijk is wel dat de belangen en wensen van de met de voogdij belaste voogdes de William Schrikkerstichting en verzoekers, met name de biologische ouders van de kinderen, met elkaar in strijd zijn."

Op het door WSS tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn beschikking van 27 november 2003 de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het inleidend verzoek alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt:

"4.3 Zoals ook door de rechtbank is overwogen, ligt aan het inleidend verzoek ten grondslag dat sprake is van problemen die de verzorging en opvoeding van de beide minderjarigen betreffen, mede verband houdende met hun (aanvankelijke) verblijf in een pleeggezin.

4.4 Niet uit te sluiten valt dat bij zulk een meningsverschil tussen naaste familieleden enerzijds en een de voogdij uitoefenende stichting anderzijds vorenbedoeld wetsartikel kan worden toegepast.

4.5 Uit het inleidend rekest is in deze zaak echter slechts af te leiden dat de naaste familieleden volstrekt afwijzend staan tegenover de algehele wijze van opvoeden van de kinderen en in wezen een vervanging van het gezag wensen, welk standpunt wordt bevestigd door de wijze waarop de bijzondere curator na zijn benoeming heeft geopereerd. Zij hebben ook niet verzocht om de bijzondere curator met het oog op een of meer specifieke (rechts)handeling te benoemen noch is in hun verzoek een tijdslimiet opgenomen.

4.6 Het hof is derhalve van oordeel dat het inleidend verzoek niet de wettelijke grond voor benoeming van een bijzonder curator inhoudt, zodat het hoger beroep, waarin in de kern eenzelfde standpunt wordt verdedigd, slaagt. De beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd en het inleidend rekest dient alsnog te worden afgewezen."

3.4.1 Het hiertegen gerichte middel stelt de reikwijdte van art. 1:250 BW aan de orde. Blijkens de wetsgeschiedenis is bij de mogelijkheid van benoeming van een bijzondere curator ingeval de belangen van het kind met die van beide ouders in strijd zijn in de eerste plaats gedacht aan vermogensrechtelijke belangentegenstellingen. Bij de herziening van het artikel in 1995 (Wet van 6 april 1995, Stb. 240, tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen, in werking getreden op 2 november 1995) is aan deze bepaling een uitbreiding gegeven doordat daarin is opgenomen dat benoeming van een bijzondere curator over een minderjarige kan geschieden "wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige" sprake is van een belangenstrijd. Deze wijziging werd in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht:

"Als een minderjarige in een ernstig conflict met zijn ouders of voogd verwikkeld is, dan kan hij dit voorleggen aan de kantonrechter met het doel om in die concrete kwestie een bijzondere curator te doen benoemen. Formele ontvankelijkheidsvereisten worden niet aan zo'n verzoek gesteld. De kantonrechter zal bezien of er een zodanig groot belang voor de minderjarige mee gemoeid is, dat dit belang benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk maakt. Ook zal hij nagaan of de aard van de belangenstrijd het rechtvaardigt dat een bijzondere curator wordt ingeschakeld. [...] De kantonrechter zal steeds per geval moeten oordelen. Vastomlijnde grenzen waarbinnen wél en niet een bijzondere curator benoemd zal worden, zijn niet te geven. In de praktijk zal de functie van bijzondere curator veelal vervuld worden door de advocaat die namens de minderjarige in rechte op zal treden. De bijzondere curator zal het overigens tot zijn taak dienen te rekenen om allereerst te trachten een oplossing buiten rechte te vinden."

en

"De taak van de bijzondere curator zal steeds per geval en op de situatie toegesneden door de kantonrechter worden vastgesteld. [...] De voogd is belast met het gezag over het kind, heeft dus inhoudelijk een functie zoals de ouder, terwijl de bijzondere curator een door de kantonrechter expliciet omschreven taak heeft in het vinden van een oplossing voor een concreet probleem. Omdat de bijzondere curator slechts ter oplossing van een bepaald concreet probleem ten behoeve van de minderjarige optreedt, en niet, zoals een mentor in het algemeen ter behartiging van de immateriële belangen, is er ook geen reden om zijn functie te regelen zoals die van de mentor. [...] De bijzondere curator is niet [...] een soort gezinsvoogd. Hij is de vertegenwoordiger van de (belangen van de) minderjarige in een concreet probleem. De kantonrechter zal de taak van de bijzondere curator moeten preciseren. Die taak zal steeds te maken hebben met het oplossen van het concrete probleem. Het oplossen van het probleem zal de bijzondere curator eerst in overleg met de (raadsman van de) ouders trachten te doen ("buiten rechte") en, als zo'n overleg niet tot overeenstemming leidt, zo nodig bij de rechter. De betrokkenheid van de bijzondere curator, die vanwege zijn beperkte taak zeker niet [...] als "derde ouder" gezien dient te worden, stopt op het moment dat tussen ouders en minderjarige overeenstemming is bereikt, ofwel als er een uitspraak van de rechter is verkregen. Het is zeker niet de bedoeling dat de bijzondere curator als taak krijgt algemene opvoedingsproblemen tussen ouder en kind op te lossen. Er zal dan ook geen concrete strijdigheid van belangen tussen ouder en kind aan te geven zijn." (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1993/94, 23 012, nr. 5, blz. 6 en blz. 8-9)

3.4.2 Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat het weliswaar niet de bedoeling is geweest algemene opvoedingsproblemen met behulp van een bijzondere curator tot een oplossing te brengen, maar dat wel is beoogd te voorzien in de mogelijkheid van benoeming van een bijzondere curator wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De wetgever heeft daarbij gedacht aan concrete problemen, die, indien de bijzondere curator niet buiten rechte een oplossing weet te bereiken, zo nodig in een door deze aanhangig te maken procedure zullen moeten worden beslist.

Gelet op de bemiddelende rol die mede aan de bijzondere curator is toegedacht, behoeft voor de toewijsbaarheid van een verzoek om benoeming van een bijzondere curator niet aannemelijk te zijn dat het wezenlijke conflict met de wettelijke vertegenwoordiger slechts in een bepaalde procedure tot een oplossing kan worden gebracht. Anderzijds staat aan een benoeming niet in de weg dat reeds vaststaat dat een bepaalde procedure zal moeten worden ingesteld (en dat daarvoor reeds een advocaat is aangezocht), omdat het nu juist mede de taak van de bijzondere curator is de minderjarige in (en buiten) rechte te vertegenwoordigen in de plaats van diens wettelijke vertegenwoordiger(s).

3.4.3 Voorts is van belang dat de regeling ook voor de minderjarige zelf de mogelijkheid biedt om de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken (en dat de rechter ook na een informeel verzoek van het kind ambtshalve tot benoeming kan overgaan), en dat de kantonrechter bij zijn oordeelsvorming de aard en ernst van het bestaande conflict en het belang van het kind bij vertegenwoordiging door een bijzondere curator zal moeten betrekken (vgl. Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 11-12). Van een minderjarige kan evenwel niet steeds worden verwacht dat hij door hem als ernstig ondervonden conflicten met zijn ouders of voogd op zodanige wijze onder woorden brengt dat daaruit blijkt van een concreet geschil dat zo nodig in een bepaalde procedure zal kunnen worden beslist. Uit de hiervóór in 3.4.1 aangehaalde wetsgeschiedenis moet daarom tevens worden afgeleid dat de rechter, zonder formele ontvankelijkheidsvereisten te stellen, zo nodig zelf dient na te gaan of de door de minderjarige (of andere belanghebbenden) aan de orde gestelde problemen zich voor concretisering lenen, zodat hij, indien hij benoeming van een bijzondere curator in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, een aan de omstandigheden van het geval aangepaste omschrijving van de taak van de bijzondere curator kan geven.

3.5 In het licht van hetgeen in 3.4 is overwogen, heeft het hof met zijn hiervóór in 3.3 aangehaalde rechtsover-wegingen hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

3.5.1 Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat aan het inleidend verzoekschrift de eis moet worden gesteld dat het een of meer specifieke (rechts)handelingen vermeldt met het oog waarop de benoeming van een bijzondere curator wordt verzocht of dat het een tijdslimiet vermeldt waarvoor de benoeming zal gelden. Eveneens onjuist zou zijn, indien het hof het niet tot zijn taak heeft gerekend na te gaan of het in het inleidend verzoekschrift aan de orde gestelde probleem - dat binnen het pleeggezin waarin de kinderen zijn geplaatst sprake is van mishandeling en lichamelijke en geestelijke verwaarlozing - zich voor nadere concretisering leende en of aan de hand daarvan een aan de omstandigheden van het geval aangepaste omschrijving van de taak van de bijzondere curator zou kunnen worden gegeven, al dan niet met een door het hof zelf te bepalen tijdslimiet.

3.5.2 Indien het hof van oordeel was dat het in het inleidend verzoekschrift aan de orde gestelde probleem slechts inhield dat "de naaste familieleden volstrekt afwijzend staan tegenover de algehele wijze van opvoeden van de kinderen en in wezen een vervanging van het gezag wensen", en dat dit probleem zich niet voor concretisering als hiervóór bedoeld leende, behoefde dat oordeel nadere motivering. Het inleidend verzoekschrift komt immers naar de kern genomen hierop neer dat de kinderen door de mishandeling en lichamelijke en geestelijke verwaarlozing in het pleeggezin waarin zij onder verantwoordelijkheid van WSS waren geplaatst, in een onhoudbare situatie zijn komen te verkeren die door een onafhankelijke derde behoorde te worden onderzocht met het oog op eventueel te treffen maatregelen. Een voor de hand liggende maatregel in een dergelijk geval, aangenomen dat de in het inleidend verzoekschrift vermelde problemen inderdaad zouden bestaan, zou zijn de kinderen in een ander pleeggezin te plaatsen, of, indien WSS daartoe niet in staat of bereid zou zijn, een wijziging van het gezag.

3.5.3 Voorzover het hof uit de wijze waarop de door de kantonrechter benoemde bijzondere curator na zijn benoeming heeft geopereerd, heeft afgeleid dat deze zijn bevoegdheden te buiten is gegaan, had dat aanleiding kunnen geven tot een precisering van de taken van de bijzondere curator of tot benoeming van een ander persoon tot bijzondere curator, zoals een advocaat van wie meer distantie en kennis van de procedurele mogelijkheden mag worden verwacht met het oog op het bereiken van een oplossing. Dat de bijzondere curator evenals de naaste familieleden mogelijk "in wezen een vervanging van het gezag" wenste, vormt overigens, zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen aanwijzing dat hij zijn bevoegdheden te buiten is gegaan, en kan niet zonder meer het oordeel rechtvaardigen dat geen sprake is van een situatie waarin benoeming van een bijzondere curator in het belang van de kinderen noodzakelijk is.

3.5.4 In het middel liggen op het voorgaande gerichte klachten besloten. Deze klachten zijn derhalve gegrond.

3.5.5 Met betrekking tot de klacht dat in hoger beroep ten onrechte geen rekening is gehouden met het feit dat de minderjarige [de zoon] een van de verzoekers in eerste aanleg was, en dus ook partij in het namens WSS ingestelde hoger beroep, wordt nog het volgende overwogen. Zoals hiervóór in 3.4 is overwogen, biedt art. 1:250 BW de betrokken minderjarige de mogelijkheid zelf een verzoek te doen tot benoeming van een bijzondere curator, maar kan de kantonrechter daartoe ook ambtshalve overgaan. Ook andere belanghebbenden dan de minderjarige kunnen om benoeming van een bijzondere curator verzoeken. Het is dan ook voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van een verzoek op de voet van dit artikel op zichzelf niet van belang of de minderjarige al dan niet als procespartij optreedt, hetgeen hier overigens slechts ten aanzien van één van beide kinderen het geval was. In zoverre faalt deze klacht. Voor het overige behoeft deze na het hiervóór overwogene geen behandeling meer.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 27 november 2003;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raads- heren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 4 februari 2005.