ECLI:NL:HR:2005:AS2757

29 maart 2005

Strafkamer

nr. 02177/04

AGJ/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 december 2003, nummer 20/001193-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 24 april 2001 - de verdachte ter zake van 1. "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2 primair en 3 primair telkens opleverende: "poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 4 primair "afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot drie jaren en elf maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.1. In het middel wordt erover geklaagd dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, een verweer heeft verworpen dat primair strekt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging en subsidiair tot bewijsuitsluiting omdat telefoonaansluitingen van de verdachte op grond van onrechtmatig verlengde machtigingen zijn getapt.

3.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest het in het middel bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:

"B1

De raadsman van verdachte, mr. Pestman, heeft op de gronden als vervat in door hem aan het hof overgelegde pleitnotities gesteld dat door justitie op onrechtmatige wijze gebruik is gemaakt van een aantal opsporingsmethoden, te weten het aftappen van telefoongesprekken (onder B hieronder) (...).

In de ogen van de raadsman dient dit ertoe te leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

B2

Ten aanzien van het aftappen van telefoongesprekken stelt de raadsman dat na de inwerkingtreding van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (voortaan: Wet BOB) d.d. 1 februari 2000, een eventuele verlenging van een onder de oude regeling gegeven machtiging tot het opnemen van telecommunicatie en het vorderen van gegevens met betrekking tot het telecommunicatieverkeer (artikelen 125f (oud) en 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering) dient te voldoen aan de eisen van de nieuwe wet, te weten de eisen gesteld door de artikelen 126m tot en met 126t van het Wetboek van Strafvordering.

De raadsman verwijst ter adstructie naar artikel V van de Wet BOB inzake het overgangsrecht voor de Wet BOB, de Memorie van Toelichting op die bepaling en naar artikel X van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek.

B3

Uit het onderzoek ter terechtzitting is ten aanzien van het opnemen van telecommunicatie gebleken van de navolgende omstandigheden.

Uit een ambtsedig proces-verbaal van de regiopolitie Midden en West Brabant d.d. 26 juni 2000, blijkt dat tegen verdachte ten aanzien van de onderstaande telefoonaansluitingen voor de hieronder vermelde perioden machtigingen ex artikel 125f (oud) en/of 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering zijn gegeven, telkens onder vermelding van één G.V.O. nummer, te weten: 99/1392. Bij dit proces-verbaal zijn de door de rechter-commissaris gegeven beschikkingen als bijlage gevoegd. De navolgende beschikkingen werden - voor zover hier van belang - verleend:

- voor de telefoonaansluiting 06-[001] een tweetal beschikkingen gedurende de periode 24 november 1999 tot 19 januari 2000;

- voor de telefoonaansluiting 06-[002] een tweetal beschikkingen gedurende de periode 21 december 1999 tot 15 februari 2000.

B4

Voor zover hier van belang houdt artikel V (voorheen: artikel IV) van de Wet BOB (wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 245) het volgende in:

2. In zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is bepaald dat gegevensverkeer wordt afgetapt en opgenomen of gevorderd dat inlichtingen terzake van gegevensverkeer worden verstrekt, blijven de artikelen 125f, 125g en 125h van het Wetboek van Strafvordering van kracht.

De Memorie van Toelichting op dat artikel IV van de Wet BOB (Tweede Kamer, 1996-1997, 25403, nr. 3, pp. 95 en 96) houdt - voor zover hier van belang - in als volgt:

Het tweede lid geeft een voorschrift voor de gevallen waarin de rechter-commissaris op het moment van inwerking treden van deze wet telecommunicatie aftapt of inlichtingen terzake van gegevensverkeer vordert. Bepaald is, dat de artikelen 125f, 125g en 125h in die gevallen van toepassing blijven. Deze bepaling verbiedt niet, dat een tap op basis van het oude regime wordt beëindigd, en op basis van het nieuwe regime aansluitend een nieuwe tap wordt gestart. Nodig is dat evenwel niet: de tap kan in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek worden afgewikkeld.

B5

Het hof overweegt dat uit het voorgaande volgt dat het de rechter-commissaris vrij stond om een aanvraag van verlenging van tap te beoordelen naar de maatstaven gesteld door de artikelen 125f (oud) en 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering, dan wel te beoordelen naar de maatstaven onder de nieuwe regeling, voor zover het gaat om taps die vallen onder de afwikkeling van een bepaald gerechtelijk vooronderzoek. In dat licht moet ook Artikel V van de Wet BOB worden gezien nu daarin wordt gesproken over zaken.

Aangezien de hierboven onder B3 opgesomde beschikkingen - ook voor zover zij eerst na 1 februari 2000 werden afgegeven - steeds werden afgegeven in het kader van dezelfde zaak en hetzelfde gerechtelijk vooronderzoek, kan niet worden gezegd dat op onrechtmatige wijze werd getapt."

3.3. Voor de beoordeling van het middel is het volgende wettelijke kader van belang:

(i) Art. 125g (oud) Sv:

"Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is de rechter-commissaris bevoegd, indien het onderzoek dit dringend vordert en het een misdrijf betreft, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, te bepalen dat gegevensverkeer via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten, ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat de verdachte daaraan deelneemt, door een opsporingsambtenaar wordt afgetapt of opgenomen. Van het aftappen of opnemen wordt binnen twee maal vierentwintig uren proces-verbaal opgemaakt."

(ii) Art. 126m (oud), eerste lid, Sv, ingevoegd in het Wetboek van Strafvordering bij wet van 27 mei 1999 (Stb. 1999, 245):

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel."

(iii) Art. V, tweede lid, van de wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) (verder: de Wet BOB):

"2. In zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is bepaald dat gegevensverkeer wordt afgetapt en opgenomen of gevorderd dat inlichtingen terzake van gegevensverkeer worden verstrekt, blijven de artikelen 125f, 125g en 125h van het Wetboek van Strafvordering van kracht."

(iv) Ingevolge art. 1, aanhef onder a en c, van het KB van 19 januari 2000, onder meer houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet BOB is art. V van de Wet BOB met ingang van 1 februari 2000 in werking getreden.

3.4. De hiervoor weergegeven overgangsrechtelijke bepaling brengt mee dat een verlenging van een vóór de inwerkingtreding van de Wet BOB op de voet van art. 125g (oud) Sv verleende machtiging tot het opnemen van telecommunicatie ook ná de inwerkingtreding van die wet dient te geschieden volgens de eisen van art. 125g (oud) Sv en niet volgens de eisen van art. 126m (oud) Sv. Datzelfde geldt met betrekking tot de art. 125f (oud) en 126n (oud) Sv. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden.

3.5. Het middel faalt.

4.1. In het middel wordt erover geklaagd dat het onder 3 bewezenverklaarde feit onvoldoende met redenen omkleed is, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat sprake is van medeplegen door de verdachte.

4.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat hij:

"in de periode van 1 september 1999 tot en met 10 april 2000, te Bergen op Zoom, in ieder geval in Nederland, samen en in vereniging met mededaders ter uitvoering van het door hem, verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 5] te dwingen tot de afgifte van f 1.000,- toebehorende aan die [slachtoffer 5], immers, heeft/hebben hij, verdachte en/of een of meer mededaders toen daar:

- die [slachtoffer 5] gevraagd om afgifte van f. 1000,- en

- (op 11 januari 2000) die [slachtoffer 5] tegen het hoofd althans het gezicht geslagen en/of

- tegen die [slachtoffer 5] gezegd:

(december 1999/januari 2000) "Ik zal je kapotsnijden" en (op 11 januari 2000) "Ik maak jou dood, ik maak jouw kinderen en [slachtoffer 1] dood" en "Ik ben communist, ik maak jou kapot, als ik jouw kinderen zie maak ik ze kapot, ik zal jouw vrouw en jouw moeder neuken" en/of "je bent een hoerenzoon als je niet betaalt" en (na 11 januari 2000) "Dien geen aanklacht in tegen hem, want hij heeft slechte vrienden en je zou er problemen mee krijgen" althans woorden van dergelijke bedreigende aard en strekking en

- aldus door hun aantal en hun optreden en benadering en een combinatie van voormelde gedragingen jegens [slachtoffer 5] voor die [slachtoffer 5] een bedreigende en intimiderende situatie/sfeer doen ontstaan/ opgeroepen en in stand gehouden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

4.3. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte als medepleger van dit feit heeft te gelden. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte enige uitvoeringshandeling heeft verricht en evenmin dat niettemin ten aanzien van hem sprake is geweest van een voor medeplegen van het feit vereiste bewuste en nauwe samenwerking met anderen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen, meer in het bijzonder uit de tot het bewijs gebezigde inhoud van de gevoerde telefoongesprekken, valt veeleer af te leiden dat de verdachte vooraf geen kennis droeg van de bewezenverklaarde gedragingen maar daarvan eerst nadien wetenschap heeft gekregen.

4.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.

5.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 4 ontoereikend is gemotiveerd omdat daaruit niet kan volgen dat de verdachte dat feit heeft medegepleegd.

5.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard dat hij:

"in de periode van 30 oktober 1999 tot en met 7 februari 2000 te Bergen op Zoom, in elk geval op een of meer plaatsen in Nederland samen en in vereniging met zijn mededaders met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van f 500,-, toebehorende aan die [slachtoffer 1], welke bedreigingen met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte en/of zijn mededaders toen daar het volgende heeft/hebben gedaan:

- (op 1 november 1999) die [slachtoffer 1] medegedeeld: "dat hij verkeerd bezig was" en "dat hij op moest houden omdat hij anders een kogel door zijn kop kreeg" en (op 1 november 1999) met een vinger op de borst van die [slachtoffer 1] getikt en gezegd "Jij moet uitkijken", en

- (op 1 november 1999) in bijzijn van die [slachtoffer 1] [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] om de beurt apart genomen en

- aldus door hun aantal en hun optreden en de benadering en een combinatie van voormelde handelingen jegens [slachtoffer 1] voor die [slachtoffer 1] een bedreigende en intimiderende situatie/sfeer doen ontstaan/opgeroepen en in stand gehouden."

5.3. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte als medepleger van het feit heeft te gelden. Weliswaar kan uit die bewijsmiddelen volgen dat, zoals bewezenverklaard - kort gezegd - de verdachte op 1 november 1999 zich samen met anderen intimiderend jegens het slachtoffer heeft gedragen, maar daaruit kan, ook in verband met de overige inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, niet zonder meer worden afgeleid dat het slachtoffer (mede) door die gedragingen is gedwongen tot afgifte van ƒ 500,- op 7 februari 2000.

5.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de onder 3 en 4 tenlastegelegde feiten en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 29 maart 2005.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.