ECLI:NL:HR:2005:AS3643

22 april 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/061HR RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Met een op 9 oktober 2002 ter griffie van de rechtbank te 's-Hertogenbosch ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - zich gewend tot die rechtbank en verzocht te bepalen dat verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - met een bedrag van € 563,-- per maand zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind van partijen, [dochter 1], over de periode van 1 april 2002 tot 1 september 2002 en met een bedrag van € 800,-- per maand met ingang van 1 september 2002. De man heeft het verzoek bestreden. Na mondelinge behandeling van de zaak op 7 februari 2003 heeft de rechtbank bij beschikking van 24 juni 2003 de bijdrage in de kosten en verzorging van de minderjarige [dochter 1] met ingang van 1 oktober 2002 bepaald op € 308,65 per maand en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Na mondelinge behandeling van de zaak op 16 december 2003 heeft het hof, bij beschikking van 3 februari 2004, in het principaal en in het incidenteel appel, de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter 1] zal voldoen: - met ingang van 1 oktober 2002 tot 1 januari 2003 een bedrag van € 450,-- per maand; - met ingang van 1 januari 2003 tot 1 augustus 2003 een bedrag van € 380,-- per maand; - vanaf 1 augustus 2003 een bedrag van € 450,-- per maand. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof te verdere behandeling en beslissing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw hebben met elkaar een relatie gehad, uit welke relatie op [geboortedatum] 1998 een dochter, genaamd [dochter 1], is geboren. (ii) De relatie is geëindigd. Beide partijen oefenen het ouderlijk gezag uit over [dochter 1]. (iii) Uit een relatie met een andere man heeft de moeder op [geboortedatum] 2003 het leven geschonken aan een tweede dochter, [dochter 2] geheten. (iv) De vrouw ontvangt geen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter 2] van de vader van [dochter 2]. 3.2 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, de totale behoefte van [dochter 1] bepaald op € 738,-- per maand ingaande 1 januari 2003 (rov. 4.6) en geoordeeld dat deze niet wordt verminderd door de geboorte van de tweede dochter van de vrouw (rov. 4.5). Het hof heeft de draagkrachtruimte van de man bepaald op € 799,-- (rov. 4.10). Het hof heeft aan zijn oordeel dat de door de man met ingang van 1 januari 2003 en 1 augustus 2003 verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter 1] moet worden bepaald op onderscheidenlijk € 380,-- en € 450,-- per maand voorts ten grondslag gelegd dat de draagkracht van de vrouw tot 1 augustus 2003 € 524,-- per maand bedraagt en na die datum € 262,-- per maand "nu de vrouw vanaf die datum twee kinderen heeft en het hof van oordeel is dat de beschikbare draagkrachtruimte evenredig tussen de kinderen verdeeld dient te worden, ongeacht wat door de andere ouders van deze kinderen wordt betaald." (Rov. 4.13). 3.3.1De beslissingen omtrent de behoefte van [dochter 1] en de draagkracht van de man worden in cassatie niet bestreden. Onderdeel b van het middel is gericht tegen rov. 4.13. Het behelst de rechtsklacht dat de vaststelling van de mate waarin een ouder dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kinderen afhankelijk is van de bijdrage die de andere jegens die kinderen alimentatieplichtige partij, gelet op diens draagkracht, behoort te betalen, en dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de vrouw kennelijk ervoor heeft gekozen geen alimentatie te vorderen van de biologische vader van [dochter 2], in de risicosfeer van de vrouw ligt, alsmede dat voor de vaststelling van draagkracht niet (uitsluitend) bepalend is over welke financiële middelen men beschikt, maar ook bepalend (kunnen) zijn de inkomsten, middelen of bijdragen die men zich in redelijkheid kan verwerven, terwijl in het onderhavige geval feiten zijn gesteld noch gebleken op grond waarvan van de vrouw in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij aan de (biologische) vader van [dochter 2] een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kind vraagt. 3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Ouders dienen naar de mate van hun draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen (art. 1:404 lid 1 BW). Is een ouder ook onderhoudsplichtig jegens kinderen uit een andere relatie, en is zijn draagkracht onvoldoende om aan zijn verplichtingen jegens alle kinderen volledig te voldoen, dan brengt een redelijke wetstoepassing mee dat het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk, tenzij bijzondere omstandigheden, zoals een duidelijk verschil in behoefte, tot een andere verdeling aanleiding geven (vgl. HR 13 december 1991, nr. 7939, NJ 1992, 178). Het hof, dat, naar hiervoor in 3.2 werd overwogen, de maandelijkse behoefte van [dochter 1] op € 738,-- heeft bepaald en de totale maandelijkse draagkracht van de vrouw op € 524,--, heeft zijn beslissing klaarblijkelijk op deze regel gebaseerd. Door te overwegen dat daarbij niet van belang is wat door de andere ouders van deze kinderen wordt betaald, heeft het hof evenwel miskend dat de bijdrage die de vader van [dochter 2] in de kosten van haar verzorging en opvoeding levert, althans behoort te leveren, mede bepalend is voor de omvang van het voor rekening van de vrouw blijvende gedeelte van de behoefte van [dochter 2]. Eerst indien de hoogte van de door de vader van [dochter 2] verschuldigde bijdrage in aanmerking wordt genomen, dan wel is bepaald, kan daarom worden beoordeeld of de draagkracht van de vrouw inderdaad onvoldoende is om aan haar verplichtingen jegens beide kinderen volledig te voldoen en, zo ja, hoe, gelet op de bij [dochter 2] aldus resterende behoefte, het bij de vrouw voor onderhoud beschikbare bedrag tussen de kinderen moet worden verdeeld. In het onderhavige geval brengt zulks mee dat de rechter de bijdrage van de man vaststelt op het bedrag waarop hij dat zou hebben bepaald, indien hij mede te oordelen zou hebben gehad over de door de vader van [dochter 2] te haren behoeve te betalen bijdrage en met inachtneming van het bedrag waarmee de vrouw, gelet op die voor [dochter 2] verschuldigde bijdrage, zelf behoort bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter 2]. Voor zover onderdeel b klaagt dat het hof het vorenstaande heeft miskend, is het derhalve gegrond. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 februari 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 22 april 2005.