ECLI:NL:HR:2005:AS6006

1 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/030HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. de stichting SINT LUCAS ANDREAS ZIEKENHUIS, gevestigd te Amsterdam, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ ZAO ZORGVERZEKERINGEN U.A., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Verweerster in cassatie - verder te noemen: ZAO - heeft bij exploten van 19 en 25 oktober 1999 eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [eiser 1] en de stichting, dan wel gezamenlijk: [eiser] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd: A. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan ZAO te voldoen een bedrag van ƒ 122.930,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 1998, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der voldoening, en B. bij vonnis te verklaren voor recht dat [eiser] c.s. verplicht zijn om aan ZAO te vergoeden de toekomstige kosten die zij krachtens ziekenfondsverzekering ten behoeve van de ten processe bedoelde patiënt zal maken en die gevolg zijn van de op [datum] 1994 door hen gemaakte fout. [Eiser] c.s. hebben de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 augustus 2001 [eiser] c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan ZAO te betalen een bedrag van ƒ 118.534,14 met de wettelijke rente vanaf 15 december 1998, voor recht verklaard dat [eiser] c.s. verplicht zijn de toekomstige kosten die ZAO krachtens ziekenfondsverzekering ten behoeve van de patiënt zal maken en die het gevolg zijn van de op [datum] 1994 gemaakte fout, te vergoeden, dit vonnis wat betreft de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 25 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. ZAO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr. M.E.M.G. Peletier, voorheen advocaat bij de Hoge Raad, en voor ZAO mede door mr. G. Sertkaya-Aydin, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van ZAO heeft bij brief van 14 januari 2005 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 1] is gynaecoloog. Op [datum] 1994 heeft onder zijn verantwoordelijkheid in het door de rechtsvoorganger van de stichting geëxploiteerde Sint Lucas Ziekenhuis een operatie plaatsgevonden teneinde [betrokkene 1] te doen bevallen door middel van een keizersnede. Het was de betrokken artsen en het verplegend personeel bekend dat [betrokkene 1] overgevoelig was voor penicilline. Tijdens de operatie heeft [eiser 1] opdracht gegeven - overeenkomstig het daar geldende protocol - het antibioticum Augmentin toe te dienen. Augmentin heeft als contra-indicatie toepassing bij overgevoeligheid voor penicilline. Na toediening van dat medicament heeft zich bij [betrokkene 1] een heftige allergische reactie voorgedaan en is zij in coma geraakt. [Betrokkene 1] heeft hersenletsel opgelopen en is langdurig behandeld. Zij was bij ZAO tegen ziektekosten verzekerd. (ii) Bij brief van 3 maart 1994 is de stichting namens [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die [betrokkene 1] lijdt ten gevolge van het toedienen van het middel Augmentin. Bij brief van 4 maart 1994 heeft de verzekeraar van de stichting, Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V., aan de advocaat van [betrokkene 1] medegedeeld: "Hierbij bevestigen wij dat wij aansprakelijkheid van onze verzekerde erkennen voor de schadelijke gevolgen van het toedienen van het medicament Augmentin aan [betrokkene 1] op [datum] 1994". (iii) ZAO heeft de stichting bij brief van 15 december 1998 aansprakelijk gesteld; zij heeft [eiser 1] aansprakelijk gesteld bij brief van 9 juni 1999. 3.2 ZAO heeft in het onderhavige geding op de voet van art. 83b Ziekenfondswet (hierna: Zfw) gevorderd, samengevat weergegeven, [eiser] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van ƒ 122.930,30 in hoofdsom en voorts te verklaren voor recht dat [eiser] c.s. verplicht zijn aan ZAO te vergoeden de toekomstige kosten die ZAO krachtens ziekenfondsverzekering ten behoeve van [betrokkene 1] zal maken en die het gevolg zijn van de op [datum] 1994 door [eiser] c.s. gemaakte medische fout. De rechtbank heeft deze vorderingen grotendeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel. 3.3 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de stichting heeft het hof in rov. 4.6 van zijn arrest onder meer overwogen dat in het bij de operatie gehanteerde, door de afdeling Gynaecologie & Verloskunde van het ziekenhuis opgestelde, protocol het antibioticum Augmentin bij de merknaam is genoemd en niet is aangeduid met de generieke naam van de werkzame stof, dat het protocol geen waarschuwing bevat voor toediening van Augmentin bij overgevoeligheid voor penicilline, welke waarschuwing daarin niet had mogen ontbreken, en dat het protocol onder deze omstandigheden niet voldoet aan de eisen die daaraan redelijkerwijs mogen worden gesteld. Door het toegelaten gebruik van het ontoereikende protocol is de stichting tekortgeschoten in de zorg die [betrokkene 1] op grond van de met de stichting gesloten overeenkomst ter zake van haar verzorging en verblijf in het ziekenhuis mocht verwachten. Dit maakt de stichting aansprakelijk voor de schade die [betrokkene 1] daardoor lijdt. Omtrent het beroep op verjaring van de stichting heeft het hof overwogen dat het hier gaat om de vijfjarige verjaring van art. 3:310 lid 1 BW en dat deze verjaring is gestuit door de brief van ZAO van 15 december 1998 (rov. 4.11). 3.4 In zijn hiervoor samengevat weergegeven rov. 4.6 heeft het hof miskend dat, gelet op de aard van een protocol als het onderhavige, uit de in aanmerking genomen omstandigheden niet zonder meer volgt dat het protocol niet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen voldoet. Een protocol voor medische behandeling geeft een richtlijn die in beginsel in acht moet worden genomen, maar waarvan soms kan en in bepaalde gevallen ook moet worden afgeweken, waarbij als maatstaf heeft te gelden dat aan de patiënt de zorg behoort te worden verleend die in de omstandigheden van het geval van een redelijk bekwaam arts mag worden verlangd. Deze maatstaf brengt enerzijds mee dat een afwijking van het protocol door een arts moet kunnen worden beargumenteerd (vgl. HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001, 649), maar anderzijds dat het volgen van het protocol niet zonder meer betekent dat de arts juist heeft gehandeld. Voor de inhoud van het protocol betekent dit dat de opstellers ermee rekening mogen houden dat het wordt gehanteerd door redelijk bekwame artsen, en dat derhalve, mede uit een oogpunt van praktische hanteerbaarheid, niet alle gegevens behoeven te worden vermeld die aan de betrokken artsen op grond van hun medische kennis en ervaring bekend behoren te zijn. In het licht hiervan is zonder nadere motivering niet duidelijk waarop het oordeel van het hof berust dat de enkele vermelding van de merknaam Augmentin, zonder aanduiding van de werkzame stof, en het ontbreken van een specifieke waarschuwing voor gebruik daarvan in geval van overgevoeligheid voor penicilline meebrachten dat het protocol niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeed. Onderdeel I dat hierover klaagt, treft derhalve doel. 3.5 Onderdeel II richt zich tegen het oordeel van het hof dat de stichting een eigen verantwoordelijkheid heeft dat in het ziekenhuis een protocol wordt gebruikt dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen, en dat zij door het toegelaten gebruik van het ontoereikende protocol is tekortgeschoten in de zorg die [betrokkene 1] mocht verwachten. Voor zover het onderdeel ervan mocht uitgaan dat naar het oordeel van het hof de aansprakelijkheid van de stichting berust op een met het huidige art. 7:462 BW overeenkomende regel, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers deze aansprakelijkheid gegrond op de eigen verantwoordelijkheid van de stichting en op de omstandigheid dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met [betrokkene 1] gesloten overeenkomst. Ten aanzien van deze eigen verantwoordelijkheid van de stichting kan weliswaar in het midden blijven of zij zorg diende te dragen voor het totstandbrengen van protocollen en in hoeverre zij aansprakelijk zou zijn bij het achterwege blijven daarvan, maar niet valt zonder meer in te zien op grond waarvan de overeenkomst die een patiënt heeft gesloten met een stichting die een ziekenhuis in stand houdt, zou meebrengen dat deze stichting aansprakelijk is voor de onjuistheid of onvolledigheid van de door aan het ziekenhuis verbonden medisch specialisten opgestelde protocollen. Voor zover deze aansprakelijkheid naar 's hofs oordeel hierop zou berusten dat de stichting ten onrechte heeft nagelaten de juistheid en volledigheid van de protocollen te doen beoordelen door andere medische specialisten dan de opstellers ervan, zou het de vraag onder ogen hebben moeten zien op grond waarvan ten aanzien van het onderhavige protocol aanleiding bestond voor een dergelijke herbeoordeling. Zou het hof ervan zijn uitgegaan dat de stichting zelf het protocol zou hebben moeten beoordelen, dan zou het ook de vraag hebben moeten beantwoorden of dan niet een eigen deskundigheid van de stichting zou worden verondersteld, die in redelijkheid niet bij haar aanwezig kan worden geacht. Door zich van dit een en ander geen rekenschap te geven, heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, zodat het onderdeel doel treft. 3.6 De gegrondbevinding van de onderdelen I en II brengt mee dat ook de daarop voortbouwende onderdelen III en IV slagen. 3.7 Onderdeel V richt zich tegen rov. 4.13 en 4.14 van het bestreden arrest, waarin het hof met betrekking tot het beroep van [eiser 1] op verjaring van de rechtsvordering van ZAO onder meer heeft overwogen dat het in art. 83b Zfw aan ZAO toegekende recht een eigen recht is en niet een recht dat bij wijze van subrogatie of anderszins op haar is overgegaan. De verjaring van deze eigen rechtsvordering is niet afhankelijk van de verjaring van de rechtsvordering van de verzekerde, maar moet zelfstandig worden beoordeeld aan de hand van art. 3:310 BW. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 september 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ZAO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 1.612,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 1 april 2005.