ECLI:NL:HR:2005:AS7054

27 mei 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/088HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. L. van Hoppe, t e g e n [De moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Met een op 11 juni 2003 ter griffie van de rechtbank te Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn, ingekomen verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht: primair: het gezag over de uit verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] geboren en door de vader erkende minderjarige [het kind], hierna: het kind, in dier voege te wijzigen dat hij bij uitsluiting met het gezag over het kind zal worden bekleed; subsidiair: te bepalen dat de moeder zal gedogen dat het kind voorlopig diens hoofdverblijf bij de vader zal hebben, en uiterst subsidiair: een omgangsregeling tussen de vader en het kind vast te stellen. De moeder heeft de verzoeken bestreden. De kantonrechter heeft bij beschikking van 26 augustus 2003 het primaire en het subsidiaire verzoek afgewezen en een omgangsregeling tussen de vader en het kind vastgesteld zoals in het dictum van de beschikking is vermeld. Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Daarbij heeft hij verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen: - dat een bijzonder curator wordt benoemd; - dat primair de vader alleen wordt belast met het gezag over het kind en subsidiair partijen gezamenlijk met het gezag over het kind worden belast, met de bepaling dat deze beschikking in de plaats komt van de machtiging van de moeder aan de vader om inschrijving daarvan in het gezagsregister te doen plaatsvinden, zulks voor zover noodzakelijk; - dat een omgangsregeling tussen de vader en het kind wordt vastgesteld, zoals in het petitum van het verzoekschrift is omschreven. De moeder heeft bij verweerschrift verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen. Vervolgens heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij wijziging van de omgangsregeling tussen de vader en het kind verzocht, zoals in het petitum van haar beroepschrift is omschreven. Bij beschikking van 27 april 2004 heeft het hof in het principaal en incidenteel beroep: - de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn (subsidiaire) verzoek om te bepalen dat partijen gezamenlijk gezag over het kind verkrijgen en dat deze beschikking in de plaats komt van een machtiging van de moeder aan de vader om inschrijving hiervan in het gezagsregister te laten plaatsvinden; - de beschikking van de kantonrechter vernietigd, voor zover het de omgangsregeling tussen de vader en het kind betreft, en, opnieuw beschikkende, een andere omgangsregeling vastgesteld zoals in het dictum van deze beschikking is bepaald; - deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders verzochte afgewezen. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder is in cassatie niet verschenen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad die in maart 1999 is geëindigd. Het kind is op [geboortedatum] 1995 uit deze relatie geboren. De moeder is van rechtswege belast met het gezag over het kind, dat bij haar woont. De vader heeft het kind erkend. 3.2 De kantonrechter heeft, voorzover in cassatie van belang, het hiervoor in 1 vermelde primaire verzoek van de vader tot wijziging van het gezag over het kind in dier voege dat de vader bij uitsluiting met het gezag over hem zal worden bekleed, afgewezen. De vader heeft in het door hem ingestelde hoger beroep onder handhaving van zijn primaire verzoek het hof verzocht subsidiair te bepalen dat partijen gezamenlijk met het gezag over het kind worden belast, met bepaling dat de beschikking van het hof in de plaats komt van de machtiging van de moeder aan de vader om inschrijving daarvan in het gezagsregister te doen plaatsvinden, zulks voorzover noodzakelijk. 3.3 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd voorzover daarbij het primaire verzoek van de vader werd afgewezen, en heeft de vader in zijn alsnog in hoger beroep gedane subsidiaire verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe overwoog het hof (rov. 4.3): "Het subsidiaire verzoek van de vader, dat ertoe strekt dat hij samen met de moeder het ouderlijk gezag over [het kind] zal uitoefenen en dat voor het eerst in hoger beroep is gedaan, kan slechts toewijsbaar zijn indien aan de daaraan in artikel 1:252 BW gestelde voorwaarden is voldaan. Voor de vader biedt de wet immers geen andere mogelijkheid om die rechtstoestand te bereiken. Alleen al omdat het hier niet een gezamenlijk verzoek van de beide ouders van [het kind] betreft - de moeder verzet zich zelfs tegen toewijzing daarvan - is de vader niet-ontvankelijk in zijn subsidiaire verzoek. Anders dan de vader betoogt, kan het vereiste dat het verzoek van de beide ouders afkomstig moet zijn, niet als een ontoelaatbare inmenging in het recht op eerbiediging van 'family life' van de vader als de niet met het gezag belaste ouder worden geoordeeld. De situatie van het onderhavige geval verschilt van die in het arrest van het hof Leeuwarden van 5 februari 2003, NJ 2003/352, waarop de vader doelt. In het onderhavige geval is de vader niet gehuwd geweest met de moeder, voor welke situatie de - nog recentelijk gewijzigde - wetgeving niet de mogelijkheid creëert om tegen de wil van de moeder te bewerkstelligen dat het ouderlijk gezag over het kind wordt gewijzigd van een eenhoofdig gezag in een gezamenlijk gezag. Het door het hof Leeuwarden besliste geval betrof evenwel een inbreuk bij echtscheiding in het recht op eerbiediging van 'family life', waar immers het ouderlijk gezag aan een van de ouders was toegekend nà echtscheiding, in welk kader het vereiste van artikel 1:253o BW, eerste lid, tweede volzin, een ontoelaatbare inmenging in het familie- en gezinsleven van die ouder werd geoordeeld." 3.4 Het hiertegen gerichte middel stelt de vraag aan de orde of de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights". Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Nu de vader het kind heeft erkend, bestaat tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een "fundamental element" van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door "the exercise of parental rights", ook indien sprake is van een "natural family", zoals in het onderhavige geval (vgl. R. tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 8 juli 1987, no. 10496/83, rov. 64, Nielsen tegen Denemarken, EHRM 28 november 1988, no. 10929/84, rov. 61, en Kroon en anderen tegen Nederland, EHRM 27 oktober 1994, no. 18535/91, NJ 1995, 248, rov. 30). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdige gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Indien het recht op eerbiediging van het "family life" van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen. 3.5 Het voorgaande leidt ertoe dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent. 3.6 Het middel is, voorzover hiervoor besproken, gegrond. Het behoeft voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 27 april 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 27 mei 2005.