ECLI:NL:HR:2005:AS8858

27 september 2005 Strafkamer nr. 03008/03 H IV Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een aanvrage tot herziening van een op tegenspraak gewezen, in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juni 1995, nummer 22/001377-94, ingediend door: [de aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats]. 1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd Het Hof heeft de aanvrager ter zake van "feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van ƒ 10.000,--, subsidiair 100 dagen hechtenis. 2. De aanvrage tot herziening 2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. De aanvrage is gebaseerd op het arrest M.M. tegen Nederland, EHRM 8 april 2003, no. 39339/98, waarin is vastgesteld dat art. 8 EVRM is geschonden in de procedure die tot de veroordeling heeft geleid. De aanvrager voert daarbij aan dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dat de telefoontaps onrechtmatig zijn gebleken. De aanvrager stelt voorts dat er geen reden voor vervolging zou zijn geweest, indien de telefoongesprekken niet zouden zijn opgenomen. 2.3. De aanvrage is mondeling toegelicht ter terechtzitting van de Hoge Raad op 8 februari 2005 door mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam. 3. De conclusie van de Advocaat-Generaal 3.1. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van de aanvrage en tot vermindering van de opgelegde straffen bij wege van herziening uit hoofde van rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM voorzover aan de aanvrager een geldboete is opgelegd. 3.2. Bij de Hoge Raad zijn ingekomen een brief van de raadsman, gedateerd 4 maart 2005 en brieven van de aanvrager, gedateerd 7 maart 2005 en 12 september 2005. 4.1. Als grondslag voor een herziening kan, voorzover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 3º van art. 457 Sv slechts dienen een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dan wel een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit op grond van dezelfde bewijsmiddelen heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. 4.2. Het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 8 april 2003 is gewezen naar aanleiding van een klacht van de aanvrager, welke hij heeft ingediend nadat de Hoge Raad bij arrest van 18 februari 1997 het cassatieberoep tegen het arrest waarvan herziening wordt gevraagd, had verworpen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in zijn arrest onder meer het volgende overwogen en beslist: "45. The Court confines itself to noting that, at the relevant time, except in circumstances not relevant to the present case, the tapping or interception of "data traffic through the telecommunications infrastructure that [was] not intended for the public, and in respect of which there [was] a presumption that the person suspected of the offence [was] taking part in it" presupposed, firstly, a preliminary judicial investigation, and secondly, an order given by an investigating judge (Articles 125f and 125g § 1 of the Code of Criminal Procedure, see paragraph 22 above). Neither condition was met in the present case. It follows that the interference at issue was not "in accordance with the law". 46. That is enough for the Court to find that there has been a violation of Article 8. It is not necessary to go into whether the interference in question pursued a "legitimate aim" or was "necessary in a democratic society" in pursuit thereof. (...) 53. The Court is unable to accept the applicant's suggestion that the proceedings taken against him resulted entirely from the violation found in het present case. In fact, the proceedings were occasioned, as it would appear, by a reasonable suspicion of wrongdoing on the applicant's part. It is further noteworthy that the applicant's complaints touching on the use made of the evidence obtained as a result of the violation found were declared inadmissible. (...) FOR THESE REASONS, THE COURT 1. Holds by 6 votes to 1 that there has been a violation of Article 8 of the Convention." 4.3. De herzieningsprocedure is gewijzigd bij de op 1 januari 2003 in werking getreden Wet van 12 september 2002, Stb. 479. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot die wetswijziging houdt ten aanzien van de gewijzigde herzieningsregeling onder meer het volgende in: "Het onderhavige wetsvoorstel strekt ertoe de herzieningsregeling zo aan te passen dat, ingeval het EHRM een schending van het EVRM vaststelt, deze schending voor zo ver mogelijk kan worden gerepareerd." (Kamerstukken II 2000-2001, 27 726, nr. 3, blz. 1) en "De uitspraak van het EHRM werpt in zekere zin een schaduw over de verdere tenuitvoerlegging van de veroordeling. Het novum wordt eerst door de Hoge Raad vastgesteld, het aan (de totstandkoming van) de veroordeling klevende gebrek is in de gevallen waar dit wetsvoorstel op ziet al vastgesteld. Dat noopt ertoe dat binnen niet al te lange tijd na de indiening van het herzieningsverzoek wordt vastgesteld of het strafrechtelijk gewijsde in stand kan blijven en of, ingeval dit niet zo is, voortzetting van de vrijheidsbeneming aangewezen is." (Kamerstukken II 2000-2001, 27 726, nr. 3, blz. 4) alsmede "Een Straatsburgse veroordeling brengt met zich dat op de lidstaat die de schending heeft begaan een verplichting tot het bieden van rechtsherstel rust. Dat rechtsherstel kan, als het onderhavige wetsvoorstel kracht van wet krijgt, geheel of gedeeltelijk in het kader van de herzieningsprocedure gestalte krijgen." (Kamerstukken II 2000-2001, 27 726, nr. 3, blz. 6) 4.4. Zoals de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis in het licht stelt, rust op een Staat de verplichting tot het bieden van rechtsherstel indien het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een schending van een verdragsregel heeft vastgesteld. Dit rechtsherstel kan geheel of gedeeltelijk in het kader van de met het oog daarop gewijzigde herzieningsprocedure gestalte krijgen. 4.5. Naar het oordeel van de Hoge Raad is gelet op de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geconstateerde schending van art. 8 EVRM, herziening noodzakelijk met het oog op rechtsherstel. De aanvrage is dus in zoverre gegrond. Ingevolge art. 467, tweede lid, Sv doet de Hoge Raad in een zodanig geval ofwel de zaak zelf af ofwel verwijst hij deze op de voet van art. 461 Sv. De aanvrage strekt er in de eerste plaats toe dat de Hoge Raad, met vernietiging van het arrest waarvan herziening is gevraagd, de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn strafvervolging. 4.6. Die stelling kan de Hoge Raad niet bijtreden nu de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt en van zulk een geval te dezen niet kan worden gesproken. De aanvrager beroept zich in dit verband tevergeefs op HR 19 december 1995, NJ 1996, 249. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat onder omstandigheden een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan leiden indien daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Nu het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zijn aan het arrest van 8 april 2003 voorafgaande beslissing van 21 mei 2002 in de zaak van de aanvrager tegen Nederland de klacht betrekking hebbende op schending van art. 6 EVRM niet-ontvankelijk heeft verklaard na te hebben overwogen dat deze "manifestly ill-founded" is, kan niet gezegd worden dat een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, thans de aanvrager, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 4.7. In aanmerking genomen dat in de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herziening is gevraagd geen sprake is geweest van een schending van art. 6 EVRM en dat de inhoud van de opgenomen telefoongesprekken niet tot het bewijs is gebezigd, bestaat geen grond om met het oog op rechtsherstel de zaak op de voet van art. 461 Sv te verwijzen naar een ander hof, zoals subsidiair namens klager is aangevoerd. 4.8. In het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de aard en ernst van het door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geconstateerde - onherstelbare - verzuim, dat is begaan in het voorbereidend onderzoek, zal de Hoge Raad, na gegrondverklaring van de aanvrage de zaak op de voet van art. 467, tweede lid, Sv zelf afdoen en de door het Gerechtshof opgelegde geldboete verminderen in de zin zoals hierna zal worden bepaald. De Hoge Raad: Verklaart de aanvrage gegrond; Vernietigt de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis; Vermindert de geldboete in die zin dat deze € 4.000,- bedraagt; Vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 90 dagen beloopt. Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.W. Ilsink, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 27 september 2005.