ECLI:NL:HR:2005:AT4071

23 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/148HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland of daarbuiten, EISER tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, t e g e n T.F.I.S. NEDERLAND B.V., gevestigd te Lisse, kantoorhoudende te Wagenberg, gemeente Drimmelen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree. Verweerster in cassatie - verder te noemen: TFIS - heeft bij exploot van 21 december 1999 onder meer eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. te verklaren voor recht dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van TFIS van 19 januari 1999 waarbij aan de aandeelhouders een dividend is toegekend van ƒ 4.500,-- per aandeel en derhalve in totaal een bedrag van ƒ 180.000,-- en/of het besluit van dezelfde datum van de algemene aandeelhoudersvergadering van TFIS, dan wel van haar directie om de dividenduitkering van ƒ 180.000,-- onmiddellijk te verrekenen met een schuld van [eiser] aan TFIS ten bedrage van ƒ 180.000,-- nietig zijn (is) wegens strijd met de wet en de statuten van TFIS, althans het besluit tot uitkering van dividend van in totaal ƒ 180.000,-- te vernietigen wegens strijd met het bepaalde in art. 2:227 lid 4 BW en de redelijkheid en billijkheid en het besluit tot onmiddellijke verrekening van het toegekende dividend van ƒ 180.000,-- met een schuld van dezelfde grootte van [eiser] te vernietigen wegens strijd met art. 2:227 lid 4 BW en/of met de redelijkheid en billijkheid; b. [eiser] te veroordelen om aan TFIS te voldoen het bedrag van ƒ 189.560,--, vermeerderd met de contractuele rente van 6% per jaar over het bedrag van ƒ 180.000,-- althans vanaf 19 januari 1999 en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van ƒ 9.560,-- vanaf de dag van deze dagvaarding. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 22 augustus 2000 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de hierboven vermelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van TFIS dan wel van de directie van TFIS van 19 januari 1999 nietig zijn wegens strijd met de wet en de statuten en [eiser] veroordeeld tot betaling aan TFIS van een bedrag van ƒ 183.400,--, vermeerderd met een rente van 6% per jaar en de wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten. Bij exploot van 29 mei 2001, hersteld bij exploot van 6 juli 2001, heeft [eiser] verzet ingesteld tegen het verstekvonnis en daarbij ontheffing gevorderd van het in het verstekvonnis tegen hem uitgesprokene, met veroordeling van TFIS in de kosten van het verzet. TFIS heeft in oppositie de vordering bestreden en primair gesteld dat [eiser] wegens overschrijding van de verzettermijn niet-ontvankelijk is in zijn verzet. De rechtbank heeft na een tussenvonnis van 26 februari 2002, bij eindvonnis van 9 juli 2002 [eiser] niet-ontvankelijk verklaard en hem veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure. Tegen de vonnissen van 26 februari 2002 en 9 juli 2002 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 februari 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van TFIS. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. TFIS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is tot 3 juni 1999 enig aandeelhouder en tot 16 juli 1999 bestuurder van TFIS geweest. (ii) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van TFIS van 19 januari 1999 is aan de aandeelhouder een dividend toegekend van ƒ 4.500,-- per aandeel, wat in totaal in een bedrag van ƒ 180.000,-- resulteert. Bij besluit van dezelfde datum van de a.v.a. van TFIS dan wel van haar directie is de dividenduitkering van ƒ 180.000,-- verrekend met een schuld van [eiser] aan TFIS. (iii) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 22 augustus 2000 heeft de rechtbank te Breda voor recht verklaard dat de hiervoor in (ii) genoemde besluiten van de a.v.a., dan wel de directie, van TFIS van 19 januari 1999 nietig zijn wegens strijd met de wet en de statuten van TFIS. Voorts is [eiser] veroordeeld tot betaling aan TFIS van een bedrag van ƒ 183.400,-- met rente en kosten. 3.2 In dit geding heeft [eiser] op 29 mei 2001 verzet ingesteld tegen het verstekvonnis en ontheffing gevorderd van de tegen hem uitgesproken veroordeling. TFIS heeft primair gesteld dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn verzet, nu hij dit na het verstrijken van de verzettermijn heeft ingesteld. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat in de inleidende dagvaarding in een andere door haar aanhangig gemaakte procedure tegen [eiser], mededeling is gedaan van de inhoud van het verstekvonnis van 22 augustus 2000 en dat dit verstekvonnis aan de raadsman van [eiser] in die zaak is toegestuurd. Volgens TFIS heeft [eiser] opdracht gegeven in die zaak een conclusie van antwoord te nemen, zodat hij al vóór de datum van indiening daarvan op 15 mei 2001, op de hoogte was van het verstekvonnis. Daarom heeft hij al bij het geven van de opdracht tot opstellen en indienen van de conclusie van antwoord een daad gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis hem bekend was, zodat de verzettermijn al vóór 15 mei 2001 is gaan lopen. [Eiser] heeft erkend dat het dienen voor antwoord in die andere procedure als daad van bekendheid met het verstekvonnis van 22 augustus 2000 kan worden aangemerkt. Hij heeft evenwel bestreden dat uit het dienen voor antwoord in die andere procedure kan worden afgeleid dat hij al voor de indiening daarvan een daad van bekendheid met dat vonnis heeft gepleegd door zijn raadsman te instrueren. Hij stelt dat hij slechts heeft gereageerd op de mededeling van het bestaan van het verstekvonnis door zijn raadsman aan hem. Hij was echter niet bekend met de inhoud van het vonnis. Na een door de rechtbank gewezen tussenvonnis heeft TFIS de desbetreffende conclusie van antwoord bij akte in het geding gebracht. De passage waarop zij zich beroept, luidt als volgt: "19. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat hij als enig aandeelhouder van TFIS gerechtigd was om dividend uit te keren op de aandelen van TFIS, tot een bedrag van ƒ 180.000,-. Dit bedrag is door [eiser] verrekend met zijn schuld aan TFIS. 20. Hieraan doet niet af dat bij verstekvonnis van 22 augustus 2000 voor recht is verklaard dat genoemd aandeelhoudersbesluit nietig zou zijn. 21. Genoemd verstekvonnis is eerst onlangs aan [eiser] ter ore gekomen. [Eiser] zal hier daarom zeer spoedig verzet tegen aantekenen. Het vonnis is derhalve nog niet in kracht van gewijsde gegaan." De rechtbank heeft vervolgens het ontvankelijkheidsverweer van TFIS gehonoreerd, daartoe in de kern overwegende dat het kennisnemen van de globale inhoud van het verstekvonnis alsmede de goedkeuring voor het nemen van de conclusie van antwoord in de hiervoor bedoelde andere procedure, dienen te worden gezien als daden van bekendheid met het verstekvonnis. In hoger beroep heeft [eiser] betwist dat het verstekvonnis hem voor 15 mei 2001 ter ore is gekomen en aangevoerd dat het bestaan van dat vonnis slechts aan zijn raadsman bekend is geworden uit eigen onderzoek van die raadsman en dat hijzelf niet, ook niet globaal, bekend was met de inhoud van dat vonnis. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt. In dit geding dient te worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen in de conclusie van antwoord in het andere geding tussen partijen namens [eiser] is gesteld, nu de juistheid van deze erkenning niet is ontkend op de in art. 263 (oud) Rv. geregelde wijze (rov. 4.7.1). Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat hieruit kan worden afgeleid dat [eiser] in elk geval globaal van de inhoud van het verstekvonnis op de hoogte was. Het aanhoren van een vonnis levert een daad van bekendheid met dat vonnis op. Dit ter ore komen moet zich noodzakelijkerwijs vóór de datum van indiening van de conclusie op 15 mei 2001, uiterlijk op 14 mei 2001, hebben voorgedaan (rov. 4.8). De rechtbank heeft derhalve terecht het vermoeden gerechtvaardigd geacht dat voorafgaand aan de indiening van de conclusie van antwoord een daad van bekendheid van [eiser] heeft plaatsgevonden. Hetgeen [eiser] thans in de memorie van grieven heeft aangevoerd, doet daaraan niet af (rov. 4.9). 3.3 Onderdeel 1 van het tegen dit arrest gerichte middel houdt kort gezegd in dat voor het verrichten van een daad van bekendheid in de zin van art. 81 (oud) Rv. is vereist dat de veroordeelde door een daad naar buiten toe blijk geeft van zijn bekendheid met het vonnis. Het enkele feit dat het veroordelend vonnis hem ter ore is gekomen, is in dit verband onvoldoende. Het hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het niet heeft vastgesteld dat in het onderhavige geval sprake is van een daad van bekendheid in de hiervoor bedoelde zin, aldus het onderdeel. 3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat, aangezien de gestelde daad van bekendheid zich zou hebben voorgedaan voor 1 januari 2002, het voor die datum geldende recht, meer in het bijzonder art. 81 (oud) Rv., van toepassing is op de vraag of [eiser] in zijn vordering kan worden ontvangen. Van een daad van bekendheid als bedoeld in het eerste lid van deze bepaling is sprake - voor zover in dit geding van belang - wanneer de veroordeelde enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Dat is pas het geval als die daad naar buiten - maar niet noodzakelijk tegenover de wederpartij of diens raadsman - is verricht en de hiervoor bedoelde bekendheid daaruit ondubbelzinnig volgt. 3.5 Het onderdeel slaagt. Door het enkele aanhoren van het vonnis pleegt de veroordeelde geen daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is als in art. 81 lid 1 (oud) Rv. bedoeld, ook al zou moeten worden aangenomen dat hij door dat aanhoren globaal van de inhoud van het verstekvonnis op de hoogte is geraakt. 3.6 Onderdeel 1 treft dus doel en moet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. Onderdeel 2 behoeft daarom geen behandeling. Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 1 en zich keert tegen hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft overwogen, is eveneens gegrond. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 februari 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt TFIS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 452,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 23 september 2005.