ECLI:NL:HR:2005:AT7799

12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/144HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n DIRECTORS CAST & CREW PAYROLL SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 16 september 2003 verweerster in cassatie - verder te noemen: Payroll - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam en, kort gezegd, gevorderd Payroll te veroordelen akkoord te gaan met een uitkeringspercentage van 6,99% van haar vordering, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 67,88 of een in goede justitie te bepalen ander bedrag, tegen finale kwijting over en weer, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, en Payroll te veroordelen in de kosten van het geding en tot betaling van € 3.300,-- wegens buitengerechtelijke kosten. Payroll heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 september 2003 de gevraagde voorzieningen geweigerd. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 4 maart 2004 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen Payroll is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] dreef een multimediabedrijf genaamd Hectic Illusions. Deze onderneming is gestaakt met achterlating van een aanzienlijke schuldenlast. Volgens [eiser] hebben zijn schuldeisers € 464.736,81 te vorderen; volgens de curator in zijn verslag ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring beliepen deze vorderingen een bedrag van € 455.409,72 (preferente crediteuren) en € 13.466,20 (concurrente crediteuren). Het gaat om 66 schuldeisers, van wie vier preferente. (ii) [Eiser] heeft gepoogd met behulp van Bureau Zuidweg & Partners een minnelijke regeling te treffen met zijn schuldeisers door ieder van hen een percentage van zijn vordering aan te bieden. Ten tijde van de behandeling van het kort geding in eerste aanleg waren 51 crediteuren, onder wie de preferente, akkoord gegaan, tien waren niet akkoord en vijf hadden niets van zich laten horen. (iii) Payroll is een van de concurrente crediteuren. Haar vordering op [eiser] bedraagt in hoofdsom € 971,04. Aan Payroll is op 11 augustus 2003 een voorstel gedaan tot betaling van 6,99% van de hoofdsom, tegen finale kwijting. Payroll heeft geweigerd met dit voorstel akkoord te gaan. (iv) Payroll heeft vervolgens het faillissement van [eiser] aangevraagd. Bij vonnis van 2 september 2003 heeft de rechtbank te Amsterdam [eiser] in staat van faillissement verklaard en een curator benoemd. Kort voor de faillietverklaring is [eiser] overgegaan tot uitbetaling van het aan de schuldeisers aangeboden percentage van hun vorderingen; op 1 september 2003 is het desbetreffende bedrag aan Payroll betaald. (v) Tegen voormeld vonnis van 2 september 2003 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis vernietigd en het verzoek van Payroll om [eiser] in staat van faillissement te verklaren afgewezen, omdat - kort gezegd - het belang van Payroll bij uitoefening van haar bevoegdheid om het faillissement te verzoeken te gering werd geacht in verhouding tot de belangen van [eiser]. Bij arrest van 6 februari 2004 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Payroll tegen dit arrest verworpen. 3.2 [Eiser] heeft Payroll op 16 september 2003 in kort geding gedagvaard en gevorderd als onder 1 weergegeven, waarvan thans nog van belang is, kort gezegd, dat Payroll wordt bevolen akkoord te gaan met uitkering van 6,99% van haar vordering. Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Payroll in redelijkheid het aanbod tot een onderhands akkoord niet had mogen afwijzen. [Eiser] heeft daartoe het volgende aangevoerd. Door die afwijzing frustreert Payroll een zorgvuldig en met inachtneming van ieders belangen totstandgekomen "schuldsaneringsregeling". Door de weigerachtige houding van Payroll wordt [eiser] en worden de overige schuldeisers ernstig benadeeld, aangezien door het niet totstandkomen van een akkoord het faillissement is uitgesproken met het gevolg dat aan de overige schuldeisers geen of slechts een aanzienlijk lagere uitkering kan plaatsvinden. De voorzieningenrechter heeft onderzocht of Payroll misbruik van bevoegdheid maakt door niet akkoord te gaan met het gedane saneringsvoorstel en is tot de conclusie gekomen dat dit niet het geval is. Hij heeft de vordering afgewezen. 3.3.1 [Eiser] is van het vonnis in (spoed)appel gekomen bij dagvaarding van 20 oktober 2003 en heeft daarin (onder 14) omtrent het spoedeisend belang bij zijn vordering in hoger beroep aangevoerd: "Door het uitblijven van een dwangakkoord kunnen de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met het voorstel tot een minnelijke regeling van de schulden zich daardoor terug trekken. Ook kunnen schuldeisers die thans niet bereid [zijn] hun medewerking te geven aan het akkoord wederom een faillissementsaanvraag doen t.b.v. appellant. [Eiser] heeft dan ook belang dat op korte termijn uitspraak door U[w] Hof wordt gedaan." 3.3.2 In de bestreden uitspraak heeft het hof bij de weergave van het geding in hoger beroep melding gemaakt van de brief van 9 februari 2004 van de procureur van [eiser], waarbij deze, met toestemming van de advocaat van Payroll, een aantal stukken met betrekking tot het in 3.1 onder (v) vermelde geding in cassatie aan het hof heeft doen toekomen. 3.3.3 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft geoordeeld (rov. 4.4) dat de vordering van [eiser] reeds bij gebreke van voldoende belang moet worden afgewezen en daartoe in rov. 4.3, samengevat, het volgende overwogen. Nu de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest van het hof heeft verworpen, kan het belang van [eiser] bij het instellen van de onderhavige vordering niet (meer) gelegen zijn in het voorkomen van zijn faillissement op aanvraag van Payroll. [Eiser] heeft ter toelichting van zijn belang bij de vordering nog gesteld dat de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met het voorstel tot een minnelijke regeling zich kunnen terugtrekken als gevolg van het uitblijven van een dwangakkoord en dat schuldeisers die thans niet bereid zijn hun medewerking te geven aan het akkoord een faillissementsaanvraag kunnen doen. Niet valt evenwel in te zien - en [eiser] heeft dat ook niet toegelicht - op welke grond de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met een minnelijke regeling en aan wie het aangeboden percentage reeds door [eiser] is uitbetaald zich zouden (kunnen) terugtrekken, indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage. Voorts is het niet duidelijk geworden dat en waarom een verband zou bestaan tussen een akkoord met Payroll en de mogelijkheid dat schuldeisers die niet bereid zijn aan een akkoord mee te werken een faillissementsaanvraag doen. 3.4 Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.3 en 4.4 van de bestreden uitspraak. 3.5.1 De Hoge Raad zal aan de beoordeling van het middel enige algemene beschouwingen doen voorafgaan. 3.5.2 Het gaat in dit kort geding om een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord, inhoudende dat de schuldeiser wordt bevolen het aanbod tot betaling van een percentage van zijn vordering tegen finale kwijting te aanvaarden. Ten aanzien van de totstandkoming en de gevolgen van een dergelijk akkoord gelden niet de bijzondere voorwaarden en waarborgen welke de Faillissementswet in geval van faillissement, surséance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bevat voor het daar telkens geregelde akkoord, welke regeling meebrengt dat aan zo'n akkoord, dat mede met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is onderworpen aan rechterlijk toezicht, verbindende kracht kan toekomen ook jegens een betrokken schuldeiser die daarmee niet instemt. Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord - dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. 3.5.3 Bij het voorgaande passen nog de volgende aantekeningen. Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen (vgl. HR 21 mei 1999, nr. 16885, NJ 1999, 507, rov. 3.4). De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris. 3.5.4 Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. 3.6.1 De onderdelen 1 en 1.1 van het middel behelzen primair de klacht dat het hof door te oordelen dat [eiser] voldoende belang bij zijn vordering ontbeert, heeft miskend dat uit de aard van het buitengerechtelijk dwangakkoord volgt dat de schuldenaar belang heeft bij toewijzing van het gevorderde bevel, omdat hij daarmee bereikt "dat hij - op korte termijn - verlost is van zijn schulden, zonder de voor hemzelf en schuldeisers belastende, langdurige weg van een schuldsanering of faillissement te hoeven af te leggen", welk belang hij in beginsel niet nader behoeft te onderbouwen. Subsidiair klagen deze onderdelen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu het niet heeft vastgesteld "dat het belang van [eiser] bij de onderhavige vordering (mede) is gelegen in het reguliere gevolg van het dwangakkoord, te weten dat hij bevrijd zal zijn van zijn schulden aan de betrokken schuldeisers", althans dat het hof heeft nagelaten dit belang uit de stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg af te leiden of die stellingen in zijn beoordeling te betrekken. Onderdeel 1.2 behelst primair de klacht dat het hof heeft miskend "dat het een bekende praktijk is dat slechts de zich stellig verzettende schuldeisers in een procedure worden betrokken. De andere schuldeisers blijken als regel bij een gunstige uitspraak alsnog vrijwillig overstag te gaan", waaruit ook volgt "het verband tussen de onderhavige vordering jegens Payroll en de mogelijkheid dat een der andere schuldeisers te gelegener tijd een faillissementsaanvrage doet". Subsidiair klaagt dit onderdeel op verschillende gronden over onbegrijpelijkheid of ontoereikende motivering van 's hofs oordeel, althans klaagt het dat het hof heeft miskend dat reeds toereikend belang is gelegen in de omstandigheid "dat de toewijzing van de vordering de eerste stap is in de totstandkoming van een dwangakkoord, waarna zonodig andere weigerachtige schuldeisers opnieuw kunnen worden aangesproken". 3.6.2 Het oordeel van het hof dat voldoende (spoedeisend) belang bij de vordering ontbrak, geeft - mede tegen de achtergrond van de strenge maatstaf die voor de toewijsbaarheid van een bevel tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord moet worden aangelegd - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk; het behoefde ook geen nadere motivering. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Het hof heeft vastgesteld dat Payroll één van de tien concurrente schuldeisers is die niet hebben ingestemd met het buitengerechtelijk akkoord en dat vijf schuldeisers niets van zich hebben laten horen, alsmede dat het belang bij het voorkomen van het faillissement van [eiser] op aanvraag van Payroll niet (langer) aanwezig is. Het hof heeft voorts, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat niet valt in te zien op welke grond de schuldeisers die hebben ingestemd met een minnelijke regeling en aan wie het aangeboden percentage van hun vordering reeds door [eiser] is uitbetaald, zich zouden (kunnen) terugtrekken indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage. In een en ander ligt besloten dat het hof de aangevoerde - of de volgens de onderdelen 1 - 1.2 te veronderstellen - belangen die [eiser] met zijn vordering beoogde te behartigen, te weten dat hij door de totstandkoming van het buitengerechtelijke akkoord met alle schuldeisers op korte termijn van zijn (door de instemming van andere schuldeisers reeds aanzienlijk verminderde) schuldenlast zou zijn bevrijd, niet van dien aard heeft geacht dat deze in de gegeven omstandigheden een onmiddellijke voorziening bij voorraad vergden. Op het voorgaande stuiten alle klachten af. 3.7.1 Onderdeel 1.3 klaagt nog dat het hof, gelet op de nieuwe ontwikkeling na het dienen van grieven, te weten de beschikking van de Hoge Raad van 6 februari 2004 (vermeld in 3.1 onder (v)) en het voornemen van het hof als consequentie van die beschikking het gevorderde wegens gebrek aan belang af te wijzen, [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen zijn stellingen aan te passen. 3.7.2 Het onderdeel faalt. Van enigerlei verrassingsbeslissing die tot de bedoelde gelegenheid tot aanpassing zou nopen, is geen sprake. De beschikking van de Hoge Raad, die door [eiser] zelf aan het hof is overgelegd, bracht geen wijziging in de situatie die ook reeds vóór het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep bestond, te weten dat het verzoek van Payroll tot faillietverklaring van [eiser] in hoger beroep was afgewezen. Voorts behoorde [eiser] ermee rekening te houden - en heeft hij zulks blijkens de appeldagvaarding ook gedaan - dat het hof het (spoedeisend) belang van zijn vordering, naar de stand van zaken in hoger beroep, opnieuw zou beoordelen. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Payroll begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 augustus 2005.