ECLI:NL:HR:2006:AU5719

4 april 2006

Strafkamer

nr. 01116/04

AGJ/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 4 maart 2004, nummer 21/004593-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 4 september 2003 - voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 9 tenlastegelegde en voorts ter zake van 1. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd", 2. "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" en "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, onbruikbaar maken", 3. "wederspannigheid", 6. "opzetheling", 7. "medeplegen van oplichting" en 8. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en de benadeelde partij gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard, en heeft het Hof aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is - voorzover van belang - aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.S.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de feiten 7 en 8 en de strafoplegging, voorts tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1. Het middel strekt ten betoge dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte zich wederrechtelijk heeft bevoordeeld en evenmin dat hij een valse naam heeft aangenomen of listige kunstgrepen heeft aangewend, zoals onder 7 is bewezenverklaard.

4.2. Ten laste van de verdachte is onder 7 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 juni 2002 tot en met 09 december 2002 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of door listige kunstgrepen [slachtoffer] heeft bewogen tot de afgifte van enig bedrag aan geld, hebbende verdachte en/of zijn mededaders met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk

- werkzaamheden in de woning van [slachtoffer] verricht

- en daarvoor een factuur aan [slachtoffer] ter hand gesteld

- en aan [slachtoffer] medegedeeld wat hij voor die werkzaamheden moest betalen, wetende dat de hoogte van de op de facturen genoemde bedragen en de door [slachtoffer] te betalen bedragen niet in verhouding stonden tot de werkelijk gemaakte kosten en het geleverde werk en wetende dat een van die werkzaamheden niet is uitgevoerd waardoor [slachtoffer] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

4.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota van de raadsvrouwe van de verdachte houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"de oplichting van [slachtoffer] in de periode 1 juni 2002 tot en met 31 december 2002

De rechtbank heeft bewezen verklaard dat cliënt zich heeft schuldig gemaakt aan oplichting, samen met anderen, door het aannemen van een valse naam en/of listige kunstgrepen.

In eerste instantie heb ik betoogd dat de feitelijke handelingen zoals deze blijken uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, niet te kwalificeren zijn als oplichting. Er is in het bijzonder gewezen op het feit dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbreekt en voorts dat cliënt zich niet heeft bediend van de in art. 326 Sr. genoemde oplichtingsmiddelen.

Naar ik meen had de rechtbank op dit verweer moeten responderen.

Toelichting met betrekking tot het bestanddeel wederrechtelijkheid:

De feitelijke handelingen zoals deze naar voren komen uit het dossier zijn mogelijk te kwalificeren als de civielrechtelijke wanprestatie maar zeer zeker niet als de strafrechtelijke oplichting ex art. 326.

Het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbreekt. Anders dan in de aangifte is vermeld, is van te voren wel degelijk een prijsafspraak gemaakt waar [slachtoffer] mee heeft ingestemd (zie de offerte en de verklaringen van de bankmedewerker op p. 291 en de politieagent Boon 293). Er zijn werkzaamheden uitgevoerd en [slachtoffer] heeft de daarvoor afgesproken prijs betaald. Indien [slachtoffer] ontevreden was met het geleverde werk, dan kon hij betaling aan [verdachte] c.s. opschorten dan wel hun ingebreke stellen wegens wanprestatie. Wanneer een klant ontevreden is, dan is het gebruikelijk dat de werkzaamheden nogmaals worden bekeken en verbeterd danwel dat de klant korting krijgt. [Slachtoffer] heeft nimmer geklaagd over het geleverde werk.

Nu de civielrechtelijke weg niet is omzeild, komt de wederrechtelijkheid te ontvallen. Er zijn afspraken gemaakt, er is verbouwd en ongeacht de discussie dat de klant ([slachtoffer]) mogelijk te veel heeft betaald, heeft cliënt conform de afspraak recht op het overeengekomen geldbedrag. (zie tevens TC toelichting onder art. 326, punt 7). Art. 326 Sr is niet in het leven geroepen om kopersbedrog af te dekken. Daarvoor biedt het civiele recht voldoende mogelijkheden (colportagewetten, misleidende reclame, acties wegens wanprestatie, consumentenrecht)).

Dat wellicht bovengemiddelde prijzen zijn afgesproken betekent derhalve niet dat sprake is van oplichting.

Met betrekking tot de oplichtingsmiddelen het volgende:

De feitelijke handelingen bestonden, aldus de tenlastelegging, uit het opzettelijk valselijk en/of listiglijk en / of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:

- het verrichten van werkzaamheden

- het ter hand stellen van een of meer facturen

- de mededeling aan [slachtoffer] dat hij moest betalen

wetende dat de hoogte van de facturen niet in verhouding stond met de werkelijk gemaakte kosten / het geleverde werk, waardoor [slachtoffer] werd bewogen tot afgifte.

Oplichting is eerst strafbaar als het bewegen tot afgifte is geschied door gebruikmaking van een valse naam, een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels. I.c. is daarvan geen sprake.

Geen van de opgesomde oplichtingsmiddelen zijn in deze gehanteerd.

- Cliënt heeft zich nimmer van een valse naam bediend. [Slachtoffer] wist dat hij van doen had met [verdachte], eigenaar van [A].

- Ook is er geen sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid. [Verdachte] heeft zich niet anders voorgedaan.

- Listige kunstgrepen (bedrieglijke handelingen geschikt om leugenachtige voorwendsels + valse voorstellingen ingang te doen vinden en kracht bij te zetten) i.c. is daarvan evenmin sprake.

- Evenmin is sprake van een samenweefsel van verdichtsels; een opeenstapeling van leugens.

Sterker, de politie (de heer Boon) als ook de broer van [slachtoffer] waren volledig op de hoogte van de verbouwing. De politie heeft de offerte ook gezien. Van de betalingen zijn ook facturen verstrekt."

4.4. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:

"Het in rekening brengen en incasseren van een bedrag dat de feitelijke waardeverhoging die de verbouwing met zich brengt, meerdere malen overtreft (de Vereniging Eigen Huis begroot de echte kosten van de verbouwing op € 13.329,32), terwijl de "opdrachtgever" wordt beschreven als "iemand die de weg een beetje kwijt is", levert wel degelijk wederrechtelijke bevoordeling op. Het hof is van oordeel dat een dergelijke wijze van opzettelijke grove benadeling van een oudere, eenzame man die de consequenties van zijn handelen niet meer voldoende overziet, in casu oplichting oplevert."

4.5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid.

Met een aantal anderen hield de verdachte zich bezig met het tegen betaling verrichten van kluswerkzaamheden. De klandizie werd doelbewust gezocht bij oudere, gemakkelijk te overreden mensen. Daartoe werd langs de huizen gelopen, werd gekeken of er onderhoudsachterstand was en of er een bejaarde woonde. De verdachte en zijn mededaders overtuigden deze ouderen ervan dat in hun woningen grote achterstand in onderhoud was en dat zij bereid en in staat waren de opknapbeurt te verrichten. Er werden welbewust veel te hoge prijzen gevraagd voor het werk dat uitgevoerd werd. Het geld dat er mee werd verdiend werd door de verdachte en zijn mededaders gedeeld.

Zo is ook [slachtoffer] met de verdachte in contact gekomen. [Slachtoffer] was een eenzame bejaarde, van wie de verdachte en zijn mededaders hadden bemerkt dat deze de consequenties van zijn handelen niet kon overzien; hij was, maar de medeverdachte heeft verklaard, "gewoon de weg kwijt" en "ging met alles wat wij voorstelden akkoord".

[Slachtoffer] heeft zich ervan laten overtuigen dat zijn huis grondig opgeknapt moest worden en ging akkoord met een summiere en nauwelijks gespecificeerde offerte. Het opgegeven bedrag was voor het werk dat de verdachte en de zijnen voornemens waren te verrichten aanzienlijk te hoog gesteld, terwijl bovendien niet alle toegezegde werkzaamheden zijn verricht. [Slachtoffer] heeft regelmatig geld opgenomen bij de bank en aldus ruim € 51.000,- aan voorschotten betaald. Nadat een bankemployé op zeker moment onraad had geroken, heeft deze de politie ingeschakeld.

5.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 8 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

5.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 8 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 9 december 2002 te Utrecht althans in het arrondissement Utrecht en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en andere personen te weten (onder meer) Johannes Jacobus van S en Wilhelm S en Hermanus Johannes van R, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het voorhanden hebben van gestolen goederen als bedoeld in artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht en

- het oplichten van personen als bedoeld in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht."

5.3. Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof het bewezenverklaarde "oplichten van personen" ontleend aan dezelfde bewijsmiddelen als het heeft gebezigd voor het bewijs van feit 7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4 met betrekking tot de bewezenverklaring van feit 7 is overwogen, is ook hetgeen achter het tweede gedachtestreepje van feit 8 is bewezenverklaard te weten oplichting, toereikend gemotiveerd. Voorzover het middel daar over klaagt, faalt het dus.

5.4. Hetgeen achter het eerste gedachtestreepje is bewezenverklaard te weten het voorhanden hebben van gestolen goederen, is evenwel ontoereikend gemotiveerd. De gebezigde bewijsmiddelen houden immers niets in waaruit valt af te leiden dat de organisatie het plegen van opzetheling tot oogmerk had. Het middel is in zoverre dus terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft

(a) de bewezenverklaring van het onder 7 tenlastegelegde voorzover daarin is vermeld "door het aannemen van een valse naam",

(b) de beslissingen ter zake van het onder 8 tenlastegelegde, en

(c) de strafoplegging;

Spreekt de verdachte vrij van het onder 7 tenlastegelegde voorzover inhoudende "door het aannemen van een valse naam";

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak wat betreft het onder 8 tenlastegelegde en de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 4 april 2006.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.