ECLI:NL:HR:2006:AU6035

Nr. 39.617 3 februari 2006 EC gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 mei 2003, nr. 00/02106, betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 3.547.494, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van € 1.609.782 (ƒ 3.547.494), waarvan € 72.604 (ƒ 160.000) belast tegen een tarief van 20 percent en € 1.334.113 (ƒ 2.940.000) tegen een tarief van 25 percent. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en heeft tevens het incidentele beroep beantwoord. De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend en heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. P.A. Mackaaij, advocaat te Amsterdam, de Staatssecretaris door mr. S.R. Markus, advocaat te 's-Gravenhage. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 13 september 2005 geconcludeerd tot gegrondverklaring van beide cassatieberoepen en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende was tot 30 december 1994 houder van alle aandelen in een naar Antilliaans recht opgerichte vennootschap (hierna: NA N.V.), welke vennootschap op haar beurt alle aandelen hield in A Holding B.V. (thans N.V.; hierna: de Holding), B B.V. (thans C Beheer B.V.; hierna: C) en D Beheer B.V. (thans E Beheer B.V.; hierna: E). 3.1.2. NA N.V. heeft bij haar liquidatie op 30 december 1994 de aandelen in de Holding, C en E uitgekeerd aan belanghebbende. Met de Inspecteur is overeengekomen dat de verkrijgingsprijs van de aandelen in de Holding (hierna: pakket A) wordt gesteld op de nominale waarde daarvan (in casu ƒ 100.000). 3.1.3. Op 30 mei 1995 heeft een bedrijfsfusie plaatsgevonden waarbij C en E met toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 hun onderneming tegen uitreiking van aandelen hebben overgedragen aan de Holding. Na de bedrijfsfusie werd 25,625 percent van de aandelen in de Holding gehouden door C, 11,875 percent door E en 62,5 percent door belanghebbende. Bij de bedrijfsfusie is een fiscaal erkende agioreserve ontstaan ten bedrage van ƒ 13.294.541. 3.1.4. Blijkens de akte van de statutenwijziging van 22 december 1995 is het geplaatste kapitaal van de Holding verhoogd tot ƒ 1.000.000. De verhoging van het geplaatste aandelenkapitaal heeft plaatsgevonden door uitreiking aan de zittende aandeelhouders van gewone aandelen voor ƒ 840.000 nominaal ten laste van de agioreserve naar rato van hun bestaande aandelenbezit. Belanghebbende verkreeg uit deze emissie aandelen voor ƒ 525.000 nominaal (hierna: pakket B). 3.1.5. Op 25 september 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding besloten tot uitkering van een dividend van ƒ 4.000.000 (ƒ 40 per aandeel), naar keuze van haar aandeelhouders uit te keren in contanten ten laste van haar algemene reserve of in de vorm van per aandeel 4 preferente aandelen van nominaal ƒ 10 ten laste van de agioreserve. C (voor een bedrag van ƒ 1.025.000) en E (voor een bedrag van ƒ 475.000) hebben gekozen voor een uitkering in contanten, belanghebbende voor een uitreiking van preferente aandelen. De uitreiking van de preferente aandelen (62.500 x 4 à ƒ 10 ofwel ƒ 2.500.000 nominaal) heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 2 oktober 1996 (hierna: de eerste uitgifte). Eveneens op 25 september 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding besloten tot intrekking van alle preferente aandelen (250.000 à ƒ 10 nominaal) met terugbetaling van het op die aandelen gestorte nominale bedrag in contanten. 3.1.6. Op 19 december 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding besloten tot uitkering van een dividend van ƒ 1.600.000, naar keuze van haar aandeelhouders uit te keren in contanten ten laste van haar algemene reserve of in de vorm van preferente aandelen ten laste van de agioreserve (per aandeel 1,6 preferent aandeel van nominaal ƒ 10). C (voor een bedrag van ƒ 410.000) en E (voor een bedrag van ƒ 190.000) hebben gekozen voor een uitkering in contanten, belanghebbende voor een uitkering van preferente aandelen. De uitreiking van de preferente aandelen (62.500 x 1,6 = 100 000 aandelen à ƒ 10 ofwel ƒ 1.000.000 nominaal) heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 27 december 1996 (hierna: de tweede uitgifte). 3.1.7. Op 27 december 1996 heeft belanghebbende aan C 68.333 preferente aandelen en aan E 31.667 preferente aandelen in de Holding verkocht en geleverd voor de nominale waarde, derhalve voor een bedrag van ƒ 683.330 aan C en voor een bedrag van ƒ 316.670 aan E. 4.1.1. Het Hof heeft overwogen dat met betrekking tot pakket A partijen niet erover van mening verschillen dat wordt voldaan aan het vereiste van de laatste volzin van artikel XV, lid 2, van de Wet van 13 december 1996 (Stb. 652) tot herziening van het regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting (hierna: Wijzigingswet AB), en dat in zoverre de terugwerkende kracht van de eerste volzin van die bepaling op de aandelen die zijn verkregen niet van toepassing is. Met betrekking tot de bij de uitgiften op het pakket B verkregen aandelen heeft het Hof overwogen dat de tegenprestatie van de tot pakket B behorende aandelen ten tijde van de verkrijging van die aandelen nihil bedroeg en dat mitsdien met betrekking tot pakket B niet wordt voldaan aan het vereiste van de laatste volzin van artikel XV, lid 2, van de Wijzigingswet AB, zodat de terugwerkende kracht van de eerste volzin van die bepaling met betrekking tot de op pakket B verkregen aandelen wel van toepassing is. Het tweede middel bestrijdt dit oordeel. 4.1.2. Het bestreden oordeel van het Hof gaat uit van de opvatting dat ten aanzien van de bij de agio-emissie van 22 december 1995 uitgereikte aandelen (pakket B) het nieuwe regime van toepassing is en dat indien deze emissie niet zou hebben plaatsgehad en alle preferente aandelen zouden zijn uitgereikt op de aandelen behorende tot pakket A, de terugwerkende kracht niet van toepassing zou zijn geweest. Het toekennen van een dergelijke werking aan de overgangsregeling ligt niet in de rede. Daarvan kan slechts worden uitgegaan indien er aanwijzingen zijn dat de wetgever dit heeft gewild. 4.1.3. Artikel XV, lid 2, laatste volzin, van de Wijzigingswet AB luidt: "De eerste volzin is niet van toepassing voor zover de aandelen aan de belastingplichtige zijn uitgereikt ten laste van een in de vennootschap aanwezige reserve of gestort kapitaal, mits met betrekking tot de op dat tijdstip reeds in bezit zijnde aandelen van de vennootschap de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen zeventig percent of meer bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal." In de Nota naar aanleiding van het verslag van de Wijzigingswet AB is deze bepaling als volgt toegelicht: "Wat betreft het onderhavige wetsvoorstel hebben alleen de maatregelen voor de bestrijding van turboconstructies terugwerkende kracht tot de dag van indiening van dit wetsvoorstel bij de Tweede Kamer. De keuze om voor dit geval tot terugwerkende kracht te besluiten is in overeenstemming met de criteria die ik heb geschetst in de notitie inzake terugwerkende kracht en eerbiedigende werking. (...) Dr. Kavelaars vraagt terecht om een expliciete bepaling voor agiobonussen. Ingeval agiobonussen zijn uitgereikt op aandelen die niet onder het turbo-regime vallen, is er geen reden om die bonusaandelen met terugwerkende kracht wel onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime te laten vallen vanwege het feit dat de tegenprestatie minder dan 70% bedraagt dan de nominale waarde van het aandeel. In de bijgevoegde nota van wijziging is artikel XIII, tweede lid, in zoverre aangepast (Tweede Kamer 1995/96, nr. 24 677, nr. 5, bijlage). Blijkens deze toelichting was het de bedoeling van de wetgever de terugwerkende kracht niet van toepassing te laten zijn op agiobonussen die zijn uitgereikt op aandelen die niet onder het zogenoemde turbo-regime vallen. De aandelen behorende tot pakket A vallen niet onder het zogenoemde turbo-regime en mitsdien ook niet de tot pakket B behorende aandelen, welke aandelen immers op 22 december 1995 als agiobonus op die aandelen zijn uitgereikt. 4.1.4. Het in 4.1.2 en 4.1.3 overwogene leidt ertoe dat alle bij de eerste en de tweede uitreiking verkregen aandelen onder de uitzondering van de laatste volzin van artikel XV, lid 2, van de Wijzigingswet AB vallen. Deze wet is daardoor met betrekking tot de intrekking van de bij de eerste uitreiking verkregen aandelen en met betrekking tot de verkoop van de bij de tweede uitreiking verkregen aandelen niet van toepassing. Het tweede middel slaagt derhalve. 4.2.1. Voorts heeft het Hof overwogen dat, nu een statutenwijziging waarbij de nominale waarde van de preferente aandelen tot nihil is teruggebracht niet heeft plaatsgevonden en de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat de Holding over voldoende winstreserves beschikte, gelet op de duidelijke tekst van het tweede lid van artikel 29 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1996; hierna: de Wet), de terugbetaling van het kapitaal, verband houdende met de aan pakket A te relateren preferente aandelen, als dividenduitkering moet worden aangemerkt. Het eerste middel keert zich tegen dit oordeel. 4.2.2. Artikel 29, lid 2, van de Wet is van toepassing in geval van een gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op de aandelen is gestort, waarbij de aandeelhouder de aandelen waarop de terugbetaling betrekking heeft, behoudt. Ingeval sprake is van een intrekking van aandelen met terugbetaling van het op die aandelen gestorte kapitaal in de zin van artikel 2:208, lid 2, BW, behoudt de aandeelhouder de ingetrokken aandelen niet en houden deze aandelen op te bestaan. In een dergelijk geval is artikel 29, lid 2, van de Wet niet van toepassing, maar moet, zoals ook bij een inkoop van aandelen door de vennootschap zelf anders dan ter tijdelijke belegging het geval is, als inkomen uit die aandelen worden beschouwd het ter zake van de terugbetaling betaalde bedrag voorzover dit uitgaat boven het op de aandelen gestorte kapitaal. Ook het eerste middel slaagt mitsdien. 5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van de Inspecteur dat de eerste uitreiking samen met het gelijktijdig genomen besluit tot intrekking van de uitgereikte aandelen als een schijnhandeling moet worden bestempeld, dan wel dat sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van het wettelijk regime. 5.2. Het middel faalt. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat niet sprake was van een schijnhandeling. Immers, de uitgifte van de aandelen en de intrekking daarvan hebben daadwerkelijk plaatsgevonden. Ook voor een duiding van de rechtshandelingen als een uitkering van een dividend in contanten is geen plaats. Immers, door de eerste uitreiking van aandelen ten laste van de agioreserve en de daaropvolgende intrekking van die aandelen is het gestorte kapitaal van de Holding met het terugbetaalde bedrag verlaagd. Er is geen sprake van een claimverlies. Van een handelen in strijd met doel en strekking van de wet is dan ook geen sprake. Het incidentele beroep faalt mitsdien. De Hoge Raad: verklaart het principale beroep van belanghebbende gegrond, verklaart het incidentele beroep van de Staatssecretaris ongegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof doch uitsluitend voor wat betreft de vermindering van de aanslag, vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.047.494, waarvan ƒ 1.000.000 belast naar het tarief van artikel 57a, lid 2, van de Wet, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 87, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4105,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2006. Uit het in 4.1.4 en 4.2.2 overwogene volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aangezien niet in geschil is dat de verkoop van de bij de tweede uitreiking door belanghebbende verkregen aandelen leidt tot een winst uit aanmerkelijk belang van ƒ 1.000.000, en door de verhoging van het onzuiver inkomen de giftenaftrek komt te vervallen, moet het belastbare inkomen worden vastgesteld op het aangegeven inkomen, vermeerderd met ƒ 1.002.684 = ƒ 1.047.494, waarvan ƒ 1.000.000 belast naar het tarief van artikel 57a, lid 2, van de Wet. 7. Proceskosten Zowel wat betreft het principale cassatieberoep van belanghebbende als wat betreft het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.