ECLI:NL:HR:2006:AU7508

24 februari 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/350HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

TECHNIP BENELUX B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Technip - heeft bij exploot van 21 januari 2004 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(A) [verweerder] te verbieden het kinetisch schema van het computerprogramma Primo/Genics of elk ander aan het computerprogramma Spyro ontleend gegeven te publiceren, aan te bieden, in het verkeer te brengen of anderszins aan derden te openbaren, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat bedoeld verbod wordt overtreden;

(B) [verweerder] te gebieden opgave te doen van elke door hem geïnitieerde openbaring van het kinetisch schema van het computerprogramma Primo/Genics of elk ander aan het computerprogramma Spyro ontleend gegeven, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat bedoeld verbod wordt overtreden;

(C) [verweerder] te gebieden om eventuele openbaringen als bedoeld onder (A) en (B) binnen drie dagen na het in deze te wijzen vonnis ongedaan te maken voor zover dit mogelijk is, waaronder in ieder geval begrepen verwijdering van eventuele publicaties op internet, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat bedoeld gebod wordt overtreden;

(D) [verweerder] te veroordelen in de kosten van dit kort geding.

Ter zitting heeft Technip haar vordering in die zin uitgebreid dat zij tevens vordert dat het [verweerder] expliciet wordt verboden de voorgenomen publicatie waarvan het concept in deze procedure is overgelegd, althans het daarin opgenomen kinetisch schema, openbaar te maken.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie, kort samengevat, gevorderd Technip te veroordelen tot een schriftelijke verklaring die [verweerder] aan derden zou kunnen overleggen met de strekking dat [verweerder] gerechtigd is zijn know-how te gebruiken en daarover te publiceren teneinde hem in staat te stellen daarmee inkomen te verwerven.

Technip heeft de reconventionele vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 26 februari 2004 in conventie [verweerder] verboden het kinetisch schema van het computerprogramma Primo/Genics te publiceren, aan te bieden, in het verkeer te brengen of anderszins aan derden te openbaren, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat dit verbod wordt overtreden, met een maximum van € 1.000.000,--, en het meer of anders gevorderde, alsmede de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Technip heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en tevens gevorderd:

(A) [verweerder] te verbieden het kinetisch schema of enig ander aan Spyro ontleend gegeven, daaronder begrepen de computerprogramma's Genics, Primo en/of PRIMX, te gebruiken in het kader van zijn commerciële activiteiten, en

(B) [verweerder] te verbieden in reclame-uitingen of andere uitingen in commercieel verband te verwijzen naar het kinetisch schema of enig ander aan Spyro ontleend gegeven, daaronder begrepen de computerprogramma's Genics, Primo en/of PRIMX, telkens op straffe van verbeurte van dwangsommen.

Bij arrest van 7 oktober 2004 heeft het hof het betreden vonnis in conventie vernietigd, de gevraagde voorzieningen in conventie alsnog geweigerd, en het bestreden vonnis in reconventie bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Technip beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

Technip heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Technip heeft bij brief van 25 november 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Technip is auteursrechthebbende op het computerprogramma Spyro (hierna: Spyro), een simulatieprogramma ten behoeve van onder meer de sturing van het productieproces van ethyleen en propyleen in de petrochemische industrie.

(ii) Essentieel onderdeel van Spyro is een kinetisch schema, waarin genoemd productieproces schematisch in onder andere een verzameling chemische reactievergelijkingen wordt weergegeven (hierna: het kinetisch schema).

(iii) [Verweerder] heeft op 10 september 2003 medegedeeld voornemens te zijn het kinetisch schema van een door hem ontwikkeld computerprogramma, aanvankelijk genaamd Genics en later Primo, met dezelfde toepassing als Spyro, te publiceren. Technip heeft hierop aan [verweerder] bericht een dergelijke publicatie niet toe te staan, stellende dat daarmee haar auteursrechten op Spyro worden geschonden.

3.2 In het onderhavige kort geding heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het kinetisch schema niet louter een opsomming van getallen betreft waarin geen creatieve inbreng valt te ontdekken, maar in elk geval deels tot stand is gekomen op basis van subjectieve criteria, zodat aannemelijk is dat het een werk met een eigen, oorspronkelijk karakter is, dat het stempel van de maker(s) draagt, en aldus voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. De voorzieningenrechter heeft het door Technip gevorderde verbod tot openbaarmaking van het kinetisch schema toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en die vordering alsnog afgewezen.

3.3 Het hof overwoog daartoe het volgende.

"4.2 De eerste rechter heeft de toewijzing van vordering 1 van Technip doen berusten, kort gezegd, op de volgende overwegingen (hierna: overwegingen 1 tot en met 5). (1) Hij acht het aannemelijk dat het kinetisch schema dat een essentieel onderdeel van het computerprogramma Spyro is, een werk is met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het stempel van de maker(s) draagt, (2) zodat het werk voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. (3) Omdat het kinetisch schema deel uitmaakt van Spyro - waarvan Technip auteursrechthebbende is - merkt hij publicatie van (een deel van) het kinetisch schema aan als inbreuk op het auteursrecht van Technip. (4) Hij neemt als vaststaand aan dat het kinetisch schema van het computerprogramma Primo/Genics gebaseerd is op en grotendeels overeenkomt met het kinetisch schema van Spyro, (5) zodat hij voorshands oordeelt dat publicatie van het Primo/Genics kinetisch schema een inbreuk op het auteursrecht op Spyro vormt.

4.3 Overweging 1 is gebaseerd op het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij het ervoor moet houden dat het kinetisch schema in elk geval deels tot stand is gekomen op de basis van subjectieve criteria, omdat hij als vaststaand aanneemt, als niet (voldoende) betwist, de met verwijzing naar schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] (van 29 januari en 11 februari 2004, die in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis zijn samengevat) aangevoerde stelling van Technip dat de selectie van de componenten en reacties van het kinetisch schema uiteindelijk heeft plaatsgevonden op de basis van een subjectieve beoordeling, gebaseerd op de kennis, het inzicht en de ervaring van de maker.

4.4 Voor zover [verweerder] met zijn grieven I, II en III opkomt tegen evengenoemd oordeel, zijn die grieven terecht voorgesteld. Vooreerst valt uit de verklaringen van [betrokkene 1], voor zover van belang in deze procedure, niet (zonder meer) op te maken dat de selectie van de componenten en reacties die in het kinetisch schema tot uitdrukking zijn gekomen, uiteindelijk heeft plaatsgevonden op de basis van een subjectieve beoordeling.

4.5 Uit hetgeen [betrokkene 1] verklaarde volgt niet anders dan dat die selectie geen wiskundig automatisme is, maar slechts kan plaatsvinden door de verkregen theoretische inzichten te toetsen en te verbeteren met behulp van experimenteel onderzoek, waarbij de maker van de selectie, die de litteratuur op het gebied van de chemische reactie moet kennen, een goed experimenteel programma moet opzetten en uitvoeren om hypothesen te toetsen; en voorts dat de vereiste theoretische en experimentele inspanningen langjarig kunnen zijn, waarbij de effectiviteit van die grote inspanningen afhankelijk is van het individuele vermogen tot expertise en analyse van de betrokken maker van de selectie. [Betrokkene 1] verklaart aldus niet dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, terwijl dat in zijn verklaringen ook niet besloten ligt.

4.6 Vervolgens kan ook niet worden geoordeeld dat [verweerder] niet voldoende heeft betwist dat de selectie van componenten en reacties die in het kinetisch schema tot uitdrukking zijn gekomen, uiteindelijk heeft plaatsgevonden op de basis van een subjectieve beoordeling, gebaseerd op de kennis, het inzicht en de ervaring van de maker. Dat heeft hij wél en de betwisting wordt gestaafd door de verklaringen van [betrokkene 1].

4.7 De partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het kinetisch schema - los van het computerprogramma Spyro, waarvan het een essentieel onderdeel is - zelf een werk is met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het stempel van de maker draagt. Dat antwoord kan niet worden gegeven zonder feitelijk onderzoek waarvoor in dit korte geding geen plaats is. Dat betekent dat overweging 1 niet als juist kan worden aanvaard.

4.8 Daaruit volgt dat overweging 2 voorbarig is en voorshands evenmin als juist kan worden beschouwd.

4.9 Overweging 3 schiet eveneens tekort. De daartegen gerichte grief IV moet gegrond worden geacht, want de enkele omstandigheid dat het kinetisch schema een essentieel onderdeel van Spyro uitmaakt, kan niet meebrengen dat publicatie van dat onderdeel (of een deel ervan) moet worden aangemerkt als inbreuk op het auteursrecht van Technip ten aanzien van Spyro. Niet bestreden is dat het kinetisch schema zich ook leent voor toepassing in andere computerprogramma's dan Spyro.

4.10 Het voorgaande brengt mee dat ook de overwegingen 4 en 5 niet kunnen worden onderschreven, alsmede dat de door Technip gevorderde voorzieningen niet kunnen worden gegrond op de gestelde inbreuk van een auteursrecht van Technip ten aanzien van het kinetisch schema, dat een essentieel onderdeel van het computerprogramma Spyro is. Op een andere auteursrechtinbreuk is vordering 1 van Technip niet gegrond. De grieven I tot en met VI behoeven dan niet verder besproken te worden."

3.4 Bij de beoordeling van de onderdelen 1 en 2 van het middel wordt vooropgesteld dat het in deze zaak niet gaat om de vraag of het kinetisch schema zelf moet gelden als een computerprogramma of als "voorbereidend materiaal" (in de zin van art, 10 lid 1, onder 12o, Auteurswet 1912) voor een computerprogramma, noch om de vraag of het kinetisch schema als "geschrift" in de zin van art. 10 lid 1, onder 1o, Auteurswet 1912, in aanmerking komt voor toepassing van "geschriftenbescherming" ingevolge de Auteurswet 1912. Het gaat om de vraag of het kinetisch schema kan gelden als "werk" in de zin van art. 10 lid 1, aanhef en slot, Auteurswet 1912: "...en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht". Daartoe is vereist dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (zie HR 4 januari 1991, nr.

14449, NJ 1991, 608).

3.5 Uit de door het hof gekozen bewoordingen moet, mede tegen de achtergrond van het debat van partijen, die zich beiden op evengenoemd arrest hebben beroepen, worden afgeleid dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast. Anders dan in onderdeel 1a en 1b wordt verondersteld, heeft het hof met de - ook door de voorzieningenrechter gebruikte - term "subjectieve beoordeling" kennelijk niets anders voor ogen gestaan dan het hiervoor bedoelde vereiste dat het voortbrengsel, hier het kinetisch schema, een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en het persoonlijk stempel van de maker dient te dragen om als "werk" voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Waar het kinetisch schema het productieproces van ethyleen en propyleen in de petrochemische industrie schematisch in onder andere een verzameling chemische reactievergelijkingen weergeeft, en de aldus in het schema opgenomen chemische reactievergelijkingen op zichzelf slechts een hoeveelheid objectieve wetenschappelijke gegevens vormen, die als zodanig niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, heeft het hof terecht onderzocht of de selectie van die gegevens met het oog op het al dan niet opnemen ervan in het kinetisch schema, een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Uit rov. 4.4-4.6 valt niet af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat aan dit vereiste kan zijn voldaan indien de selectie ten behoeve van het kinetisch schema van een groot aantal chemische componenten en reacties uit een veel groter (schier oneindig) aantal van dergelijke componenten en reacties is gebaseerd op wetenschappelijke of technische kennis, inzicht en ervaring, terwijl de selectie betrekking heeft op objectieve wetenschappelijke gegevens en wetmatigheden en gericht is op doeleinden van wetenschappelijke of technische aard. Voorzover onderdeel 1c is gebaseerd op de opvatting dat het hof blijk had moeten geven van een onderzoek naar de vraag of het ondenkbaar is dat twee onafhankelijk van elkaar werkende (teams van) wetenschappers tot dezelfde selectie zouden zijn gekomen, faalt het, omdat het antwoord op die vraag slechts een van de gezichtspunten vormt, die bij de beoordeling in aanmerking kunnen komen. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6.1 Onderdeel 2 richt zich, voor het geval de in onderdeel 1 aangevoerde rechtsklachten falen, tegen rov. 4.4-4.6 met op die klachten voortbouwende motiveringsklachten. Onder meer wordt daarin geklaagd dat het hof onvoldoende acht heeft geslagen op een aantal in onderdeel 2a vermelde stellingen en dat het hof in het licht van de overgelegde nadere verklaring van [betrokkene 1] nader had moeten motiveren waarom het van oordeel was dat aan het hiervoor in 3.5 bedoelde vereiste niet is voldaan. Onderdeel 3 bouwt in zoverre voort op onderdeel 2 dat het tevens erover klaagt dat het hof in rov. 4.7 geen enkel inzicht heeft gegeven welke feitelijke gegevens, waarnaar volgens het hof in dit kort geding geen onderzoek kan worden ingesteld, wel een antwoord hadden kunnen geven op de vraag of het kinetisch schema als "werk" in de zin van de Auteurswet 1912 kan worden beschouwd. De aldus samengevatte klachten, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, zijn terecht voorgesteld.

3.6.2 Hierbij is in de eerste plaats van belang dat de door het hof in rov. 4.5 weergegeven nadere verklaring van [betrokkene 1], ook al houdt deze niet met zoveel woorden in dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, wel sterke aanwijzingen inhoudt dat bij de selectie de persoonlijke, onder meer op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt, zodat het nadere, door het hof niet gegeven, motivering behoefde waarom dit schema niet een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het stempel van de maker(s) draagt. Onder deze omstandigheden mocht het hof niet volstaan met de overweging dat [betrokkene 1] niet heeft verklaard dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, en dat zulks in zijn verklaring ook niet besloten ligt.

3.6.3 Tegen deze achtergrond behoefde voorts nadere motivering op welke punten het hof in rov. 4.7 nader feitelijk onderzoek noodzakelijk achtte en waarom de noodzakelijk geachte feitelijke opheldering niet kon worden verkregen door het stellen van nadere vragen aan [betrokkene 1] of op een andere wijze, die passend kan worden geacht in het kader van een kort geding waarin volgens de stellingen van beide partijen voor hen grote belangen zijn gemoeid, terwijl het hier een zaak betreft, waarin het belang van de aanlegger bij het verkrijgen van een voorziening met het oog op een effectieve bescherming van het recht bijzonder klemmend is.

3.6.4 De onderdelen 2 en 3 behoeven voor het overige geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 oktober 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Technip begroot op € 509,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 februari 2006.