ECLI:NL:HR:2006:AV0046

24 februari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/354HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AMSTEL CAPITAL MANAGEMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, t e g e n 1. ALBERT HEIJN B.V., 2. KONINKLIJKE AHOLD N.V., 3. SIMON DE WIT B.V., alle gevestigd te Zaandam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mrs. H.J.A. Knijff en B. Winters. Eiseres tot cassatie - hierna te noemen: ACM - heeft bij exploot van 9 februari 2004 tezamen met een ander verweersters in cassatie - verder te noemen: AH, Ahold en Simon de Wit, dan wel tezamen: AH c.s.- in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam en - zakelijk weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van dwangsommen: 1. AH c.s. te veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de enkelvoudige jaarstukken van AH over de jaren 2001 en 2002; 2. Ahold te veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de bijlagen 1 en 3 tot en met 9 van de kredietovereenkomst van 3 maart 2003; 3. Ahold te veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de nieuwe kredietovereenkomst die in de plaats is gekomen van die van 3 maart 2003 en 4. AH te veroordelen om aan de cliënten van ACM te vergoeden a pari de waarde van 60 obligaties met de daarop tot dan toe verschuldigde rente. AH c.s. hebben de vorderingen bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 april 2004 de gevraagde voorziening geweigerd. Tegen dit vonnis heeft alleen ACM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 14 oktober 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft ACM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. AH c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor AH c.s. mede door mr. M.Ch. Schouten, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) ACM is vermogensbeheerder en treedt op namens cliënten die in het bezit zijn van een of meer obligaties Albert Heijn NLG 300.000.000,-- 5,875% 1997-2007. Ahold heeft zich garant gesteld ten behoeve van de obligatiehouders. (ii) De obligaties zijn uitgegeven volgens de prospectus van 17 december 1997. Daarin zijn de van toepassing zijnde Terms & Conditions opgenomen. Deze houden onder meer het volgende in: "2. (...) So long as any of the Bonds remain outstanding, neither the Issuer nor the Guarantor nor any of its subsidiairies will secure any Public Debt (as defined below) or Private Debt (as defined below), then or thereafter existing, by any lien, pledge or other charge upon any of its present or future assets or revenues. (...) "Private Debt" means loans, debts, guarantees and/or other obligations of the Issuer or the Guarantor in excess of 30% of the total consolidated fixed assets of the Issuer or the Guarantor and its respective subsidiairies, not being Public Debt. (...) 13. So long as the Bonds are listed on the AEX Stock Exchange, the Issuer will comply with the provisions set forth in Article 2.1.20, Sections a-g of Schedule B of the Rules and Regulations ("Fondsenreglement") of Amsterdam Exchanges nv." (iii) Het bepaalde in genoemd art. 2.1.20, aanhef en onder g luidt: "Voorts dient in de leningsvoorwaarden te worden vermeld dat de debitrice zich verplicht te voldoen aan de navolgende bepalingen, zoals deze ten tijde van het aangaan der lening luiden, te weten: g. de bepaling dat zo spoedig mogelijk na verschijning de jaarrekening en het verslag, alsmede alle kennisgevingen aan houders van obligaties, per advertentie gratis te Amsterdam zullen worden verkrijgbaar gesteld of in een advertentie zullen worden opgenomen." (iv) Simon de Wit is enig aandeelhouder van AH. Beide zijn groepsmaatschappijen van Ahold. Ahold stelt jaarlijks een geconsolideerde jaarrekening vast, waarin de financiële gegevens van AH zijn verwerkt. AH heeft op grond van art. 2:403 BW vrijstelling van de verplichting de jaarrekening overeenkomstig titel 9 van boek 2 BW in te richten. (v) Bij brief van 14 september 2003 heeft ACM, teneinde de positie van haar cliënten te kunnen bepalen, Ahold verzocht om inzicht te verschaffen in een door haar op 3 maart 2003 verkregen kredietfaciliteit. Met hetzelfde doel is verzocht om een exemplaar van de enkelvoudige jaarrekening van AH. De gevraagde informatie is niet ter beschikking gesteld. Het krediet van 3 maart 2003 is afgelost. Op 17 december 2003 is door Ahold een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan. 3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft ACM wat betreft de enkelvoudige jaarstukken van AH over 2001 en 2002, waarover zij de beschikking wilde hebben teneinde te kunnen nagaan of AH zich had gehouden aan de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde Condition 2, ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat AH de desbetreffende jaarrekeningen en jaarverslagen ingevolge het bepaalde in art. 2.1.20, aanhef en onder g, van Bijlage B bij het Fondsenreglement zo spoedig mogelijk na verschijning verkrijgbaar moet stellen. 3.3 De vorderingen van ACM zijn door de voorzieningenrechter afgewezen en het hof heeft de tegen haar vonnis gerichte grieven verworpen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen moet, voor zover dit in cassatie van belang is en betrekking heeft op het beschikbaar stellen van de enkelvoudige jaarstukken van AH, tegen de achtergrond van het in de feitelijke instanties gevoerde partijdebat aldus worden begrepen. Art. 2.1.20 aanhef, en onder g, van bijlage B bij het Fondsenreglement verplicht AH weliswaar zo spoedig mogelijk na verschijning de jaarrekening en het verslag voor de obligatiehouders gratis verkrijgbaar te stellen, maar deze bepaling houdt niet een zelfstandige verplichting in van AH tot het inrichten en openbaar maken van een jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW. Ingevolge art. 2:403 lid 1 is AH, wier financiële gegevens zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van Ahold, die voor haar in 1985 een verklaring als bedoeld in onderdeel f van die bepaling heeft afgegeven, vrijgesteld van het opmaken en publiceren van een overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW ingerichte jaarrekening (rov. 4.3). Een redelijke uitleg van genoemd art. 2.1.20 aanhef, en onder g, brengt mee dat in een dergelijk geval onder jaarrekening en verslag in de zin van die bepaling moeten worden verstaan de geconsolideerde jaarrekening en het verslag van de consoliderende groepsmaatschappij, hier: Ahold (rov. 4.6). 3.4 De Hoge Raad ziet aanleiding de klachten van de onderdelen 1.c - 1.c.4, die tot uitgangspunt nemen dat het Fondsenreglement recht in de zin van art. 79 RO is, als eerste en gezamenlijk te behandelen. 3.5 Op grond van art. 2 van de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995, (Stcrt. 250), zoals gewijzigd in 1996 (Stcrt. 251), welke Regeling haar grondslag vindt in art. 27 Wet toezicht effectenverkeer 1995, werd met - onder meer - het Fondsenreglement door Amsterdam Exchanges N.V., die daarbij handelde als de bevoegde autoriteit in de zin van de eerste drie hierna te noemen richtlijnen, uitvoering gegeven aan de richtlijnen 79/279/EEG, 80/390/EEG, 82/121/EEG (waarvan de teksten thans zijn samengebracht in richtlijn 2001/34/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd), 87/345/EEG en 90/211/EEG. Dit, gevoegd bij het feit dat het Fondsenreglement een naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regeling is die op behoorlijke wijze is bekend gemaakt, wettigt het oordeel dat het Fondsenreglement voldoet aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria om van recht in de zin van art. 79 RO te kunnen spreken. Voormeld uitgangspunt van de klachten is dus juist. 3.6 De hiervoor in 3.4 genoemde onderdelen klagen over onjuistheid van de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 2.1.20, aanhef en onder g, van Bijlage B bij het Fondsenreglement in het zich hier voordoende geval dat voor de debitrice van de obligatielening de groepsvrijstelling van art. 2:403 lid 1 BW geldt, te weten dat dan onder jaarrekening en verslag in de zin van eerstgenoemde bepaling moeten worden verstaan de geconsolideerde jaarrekening en het verslag van de consoliderende groepsmaatschappij. 3.7 Voor zover deze onderdelen het hof verwijten te hebben geoordeeld dat AH niet verplicht is "tot verkrijgbaarstelling van een door haar ex art. 2:101 lid 1 jo art. 2:403 lid 1 sub a BW op te maken jaarrekening" missen zij feitelijke grondslag aangezien een zodanig, buiten het door partijen aan het hof ter beslechting voorgelegde geschil vallend, oordeel in de bestreden uitspraak niet te lezen valt. Voor het overige falen deze onderdelen. Bij de aanpassing van het jaarrekeningenrecht aan de richtlijn 83/349/EEG heeft, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.44 - 2.46, de wetgever in 1988 ervoor gekozen de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW, anders dan voorheen het geval was, ook te laten gelden voor geconsolideerde groepsmaatschappijen die zelfstandig ter beurze genoteerde effecten hebben uitgegeven. Voor een uitleg van art. 2.1.20, aanhef en onder g, van Bijlage B bij het Fondsenreglement die aan deze keuze zijn effect zou ontnemen, zou slechts grond bestaan indien de regels van gemeenschapsrecht die thans zijn samengebracht in richtlijn 2001/34/EEG daartoe zouden dwingen. Dit is echter niet het geval, nu die regels verkrijgbaarstelling van jaarrekening en jaarverslag voor het publiek slechts voorschrijven voor zover het nationale recht tot publicatie van die stukken verplicht. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ACM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AH c.s. begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 februari 2006.