ECLI:NL:HR:2006:AV2644

16 juni 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/104HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

t e g e n

de gezamenlijke erven van wijlen [betrokkene 1],

laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

[Betrokkene 1], wonende te [woonplaats] - verder te noemen: [betrokkene 1] - heeft bij exploot van 12 april 2002 (1) [betrokkene 2] en [betrokkene 3], beiden wonende [woonplaats], (hierna: [betrokkene 2 en 3]), (2) [betrokkene 4] en [betrokkene 5], beiden wonende te [woonplaats], (hierna: [betrokkene 4 en 5]) en (3) eiser tot cassatie [eiser] en [betrokkene 6], beiden wonende te [woonplaats] (hierna: [eiser] en [betrokkene 6]) gedagvaard voor de rechtbank te Breda en - kort gezegd - gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: [betrokkene 2 en 3], [betrokkene 4 en 5], en [eiser] en [betrokkene 6] ieder te veroordelen tot levering van het in Spanje gelegen appartement met achtereenvolgens de nummers [001], [002] en [003], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag;

subsidiair: [betrokkene 2 en 3], [betrokkene 4 en 5], en [eiser] en [betrokkene 6] ieder te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.151,21 (ƒ 40.000,--), vermeerderd met wettelijke rente, en

meer subsidiair: [betrokkene 2 en 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 36.302,42 (ƒ 80.000,--), vermeerderd met wettelijke rente.

Tegen de niet verschenen [betrokkene 3], [eiser] en [betrokkene 6] is verstek verleend.

[Betrokkene 2], [betrokkene 4 en 5] hebben de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 juli 2002 een comparitie van partijen gelast.

Bij eindvonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank:

- [eiser] veroordeeld aan [betrokkene 1] te leveren het appartement aangeduid met nummer [003], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 150.000,--, welke dwangsommen zullen zijn verbeurd twee maanden nadat dit vonnis aan [eiser] is betekend;

- de vordering jegens [betrokkene 2], [betrokkene 4 en 5] afgewezen;

- [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [betrokkene 3] en [betrokkene 6];

- [betrokkene 1] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [betrokkene 2], [betrokkene 4 en 5];

- [eiser] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [betrokkene 1] en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft hij gevorderd het eindvonnis te vernietigen, voor zover daarbij de vorderingen van [betrokkene 1] tegen [eiser] zijn toegewezen, en, opnieuw rechtdoende, [betrokkene 1] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, met verklaring voor recht dat door [eiser] geen dwangsommen ten gunste van [betrokkene 1] zijn te verbeuren en met veroordeling van [betrokkene 1] de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] gevorderd:

1. [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep;

2. voormeld eindvonnis te bekrachtigen;

3. dit arrest dan wel voormeld eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en

4. [eiser] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Bij arrest van 9 november 2004 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en hem veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen gezamenlijke erven van wijlen [betrokkene 1] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 Voor het verloop van deze procedure verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.13 en naar het hiervoor onder 1 overwogene.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De zaak betreft vorderingen van de erflater van de erven [betrokkene 1], [betrokkene 1], tegen [eiser] en vijf anderen tot levering van in Spanje gelegen appartementen. Voorzover thans van belang, vorderde [betrokkene 1] levering door [eiser] van het appartement, aangeduid met nummer [003] van het gebouw "[A]" te [plaats] (hierna: het appartement).

In eerste aanleg zijn drie gedaagden verschenen en drie andere gedaagden, onder wie [eiser], niet verschenen.

Bij eindvonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank de vorderingen tegen de drie verschenen gedaagden afgewezen omdat die vorderingen waren verjaard, de vordering tegen [eiser] - als niet onrechtmatig of ongegrond - bij verstek toegewezen en [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tegen de twee andere niet verschenen gedaagden.

Van dat vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen. In zijn memorie van grieven heeft hij onder meer gesteld dat de rechtbank hem ten onrechte met oplegging van een dwangsom heeft veroordeeld het appartement te leveren omdat dit was verkocht en hij feitelijk niet in staat was aan de veroordeling te voldoen. Nadat [betrokkene 1] bij memorie van antwoord primair had aangevoerd dat [eiser], onder meer op grond van art. 335 lid 2 Rv., niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, heeft [eiser] bij akte gesteld dat hij op 13 januari 2004 [betrokkene 1] heeft aangeboden het appartement aan te kopen en aan deze te leveren tegen het stellen van zekerheid, maar dat [betrokkene 1] geen zekerheid heeft gesteld. Bij antwoordakte heeft [betrokkene 1] wel erkend dat [eiser] dat aanbod heeft gedaan, maar heeft hij zich er onder meer op beroepen dat ingeval [eiser] vóór het instellen van het hoger beroep zekerheid van hem had verlangd, die zekerheid uiteraard zou zijn verstrekt.

3.2 Het hof heeft in het bestreden arrest [eiser] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat hij niet, overeenkomstig het bepaalde in art. 335 lid 2 Rv., voorafgaande aan het instellen van dat beroep heeft voldaan aan dat vonnis. Daartoe heeft het hof, zakelijk weergegeven, overwogen (in rov. 4.3.1 en 4.3.2)

- dat het eindvonnis van de rechtbank een vonnis was als bedoeld in art. 140 lid 2 Rv.;

- dat art. 335 lid 2 Rv. voor de ontvankelijkheid van het onderhavige appel van een dergelijk vonnis als voorwaarde stelt de voorafgaande voldoening door [eiser] aan het vonnis waarvan hij in beroep kwam;

- dat hij evenwel, in strijd met die bepaling, eerst na het instellen van het hoger beroep aan [betrokkene 1] heeft aangeboden het appartement te kopen en tegen het stellen van zekerheid aan [betrokkene 1] te leveren, om zo aan het bepaalde bij art. 335 lid 2 Rv. te voldoen;

- dat onder dergelijke omstandigheden [betrokkene 1] op zijn beurt niet langer zekerheid behoefde te stellen;

- dat van een onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen geen sprake is gezien het aanbod van [eiser].

3.3.1 Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft miskend dat een redelijke toepassing van art. 335 lid 2 Rv. meebrengt dat deze bepaling in een geval als het onderhavige niet had behoren te worden toegepast, althans dat aan [eiser] de gelegenheid had moeten worden geboden alsnog, tegen het stellen van zekerheid door [betrokkene 1], aan het beroepen vonnis te voldoen.

De onderdelen 1 en 2 bestrijden 's hofs oordeel op grond van de onaanvaardbaarheid van het bestaan van een bepaling als die van art. 335 lid 2 Rv. In onderdeel 1 wordt gewezen op het uitzonderlijke en voor de achtergebleven gedaagde bezwarende karakter van art. 335 lid 2 Rv. en aangevoerd dat de bepaling onder het tot 1 januari 2002 geldende recht samenhing met het voorschrift van herhaalde oproeping in art. 79 lid 2 (oud) Rv. welk voorschrift de huidige wet niet meer kent, zodat art. 335 lid 2 Rv. volgens het onderdeel thans buiten toepassing dient te blijven. Redelijke wetstoepassing brengt - aldus subsidiair het onderdeel - mee dat een niet-verschenen medegedaagde die bij verstek is veroordeeld zonder dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en die niet bedacht was op de voorwaarde van art. 335 lid 2 Rv., alsnog de gelegenheid wordt gegeven aan die voorwaarde te voldoen indien hij, eerst nadat hij van dat vonnis in hoger beroep is gekomen, van die voorwaarde op de hoogte raakt doordat de oorspronkelijke eiser op deze bepaling een beroep doet. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat dit onder het huidige recht niet anders wordt door het vereiste van art. 111 lid 2, onder j, Rv., dat in de dagvaarding op het rechtsgevolg van art. 140 lid 2 Rv. wordt gewezen, omdat in art. 140 lid 2 Rv. niet de voorwaarde is vermeld die art. 335 lid 2 Rv. voor ontvankelijkheid van hoger beroep stelt. Daarnaast betoogt dit onderdeel dat zolang die vermelding ontbreekt art. 335 lid 2 Rv. in strijd is met art. 6 EVRM nu van een effectieve toegang tot de rechter voor de niet-verschenen medegedaagde geen sprake is en dit alleen gerechtvaardigd is indien hem vooraf mededeling is gedaan van die voorwaarde die de toegang tot, althans een inhoudelijke beoordeling in de appelinstantie blokkeert.

De onderdelen 3 en 4 keren zich tegen 's hofs oordeel met een verwijzing naar de onaanvaardbaarheid van het resultaat van de toepassing van art. 335 lid 2 Rv. in dit geval. In onderdeel 3 wordt het beroep van [betrokkene 1] op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] als misbruik van procesrecht gekwalificeerd, althans wordt aangevoerd dat dit beroep leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu evident is dat ook ten aanzien van [eiser] moet worden geoordeeld dat de vordering is verjaard. Volgens onderdeel 4 had het hof, dat blijkens zijn arrest kennis heeft genomen van het vonnis in eerste aanleg en ook van het debat met betrekking tot het beroep op verjaring, bij de beoordeling van de ontvankelijkheid niet vorenbedoeld onaanvaardbaar resultaat mogen negeren.

3.3.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

Art. 335 lid 2 Rv. verplicht de achtergebleven partij om, indien zij in beroep wenst te komen van een vonnis als bedoeld in art. 140 lid 2 Rv., vooraf en bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, te voldoen aan het vonnis, zelfs wanneer dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Deze bepaling vormt, ondanks de mogelijkheid zekerheidsstelling van de wederpartij te eisen, een reële belemmering voor het instellen van het door art. 335 lid 1 Rv. gewaarborgde rechtsmiddel van hoger beroep terwijl voor deze partij het rechtsmiddel van verzet door art. 140 lid 2 in verbinding met art. 143 lid 1 Rv. wordt uitgesloten. Daarnaast maakt art. 335 lid 2 Rv. voor de niet-verschenen medegedaagde inbreuk op het in art. 350 Rv. neergelegde beginsel dat het hoger beroep de tenuitvoerlegging van het vonnis schorst, indien dit niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

Dit voor de niet-verschenen medegedaagde bezwarende en uitzonderlijke karakter van art. 335 lid 2 Rv. is, blijkens de geschiedenis van die bepaling - zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 - 2.11 -, ingegeven door de gedachte dat een sanctie diende te worden gesteld op het bij de niet-verschenen medegedaagde voorondersteld oogmerk de rechtsgang onredelijk te vertragen, dus op misbruik van de processuele bevoegdheid van de gedaagde niet in het geding te verschijnen maar vervolgens wel tegen het vonnis dat tegen hem is gewezen, door aanwending van een rechtsmiddel op te komen. Voor de veronderstelling dat de gedaagde bewust verstek liet gaan, was rechtvaardiging te vinden in het tot 1 januari 2002 geldend voorschrift in art. 79 lid 2 (oud) Rv. tot herhaalde oproeping van niet-verschenen medegedaagde(n).

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 november 2004;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt de erven [betrokkene 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 juni 2006.