ECLI:NL:HR:2006:AV9444

6 oktober 2006 Eerste Kamer Rek.nr. R05/089HR JMH/MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: Mr. Arjéh Benjamin BAUMGARTEN, in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [het kind], wonende te Voorburg, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen, e n [De vrouw], zonder bekende woon- of verblijfplaats, BELANGHEBBENDE in cassatie, niet verschenen. Met een op 11 april 2000 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de ontkenning van zijn vaderschap, als bedoeld in art. 1:200 BW, met betrekking tot na te noemen kind gegrond te verklaren. De rechtbank heeft bij beschikking van 24 juli 2000 op de voet van art. 1:212 BW tot bijzondere curator over de minderjarige [het kind], geboren op [geboortedatum] 1990 uit [de vrouw] - verder te noemen: de vrouw - benoemd verzoeker tot cassatie, verder te noemen: de curator. Bij Koninklijk Besluit van 15 december 1998 is de geslachtsnaam van voormelde minderjarige - verder te noemen: [het kind] - gewijzigd van [achternaam van de man] in [achternaam van de vrouw]. De curator heeft primair verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en subsidiair het verzoek af te wijzen. De rechtbank heeft bij beschikking van 15 december 2003 het verzoek van de man tot ontkenning van zijn vaderschap van [het kind] gegrond verklaard. Tegen deze beschikking heeft de curator bij het gerechtshof te 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend en de vrouw is in appel niet verschenen. Bij tussenbeschikking van 25 augustus 2004 heeft het hof, alvorens nader te beslissen, een bloedonderzoek dan wel een DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [het kind] kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. Voorts heeft het hof bepaald dat de kosten van dit onderzoek voorlopig voor rekening van de man komen. Het hof heeft bij eindbeschikking van 6 april 2005 de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 februari 2004 bekrachtigd, bepaald dat de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening van de curator komen en dat deze de kosten van het voorschot aan de man dient te vergoeden, en de proceskosten van het hoger beroep voor het overige gecompenseerd. Beide beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht. Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man en de vrouw zijn in cassatie niet verschenen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn te Zoetermeer op 29 mei 1990 met elkaar gehuwd. (ii) Op [geboortedatum] 1990 is uit de vrouw geboren: [het kind] (hierna: [het kind]). (iii) De man, de vrouw en [het kind] hebben de Nederlandse nationaliteit. (iv) Het huwelijk van de man en de vrouw is op 12 januari 1993 door echtscheiding ontbonden. (iv) Bij beschikking van 15 februari 1993 is de vrouw tot voogdes en een derde tot toeziend voogdes over [het kind] benoemd. (v) Ten tijde van de behandeling van deze zaak in hoger beroep had de moeder alleen het gezag over [het kind]. (vi) Bij Koninklijk Besluit van 15 december 1998 is de geslachtsnaam van [het kind] gewijzigd in die van de vrouw. 3.2.1 De man heeft op de voet van art. 1:200 BW de rechtbank verzocht, kort gezegd, de ontkenning van het vaderschap van [het kind] gegrond te verklaren. Daartoe heeft de man aangevoerd dat hij de vader van [het kind] is in de zin van art. 1:199 BW, maar dat hij in 1999 via kennissen en in 2000 van de vrouw zelf heeft vernomen dat niet hij maar [betrokkene 1], een neef van de man, de biologische vader (verwekker) van [het kind] is. Nadat verzoeker tot cassatie op de voet van art. 1:212 BW bij beschikking van 24 juli 2000 door de rechtbank was benoemd tot bijzondere curator over [het kind] als een belanghebbende in de onderhavige procedure, heeft hij in die hoedanigheid tegen het verzoek als primair verweer aangevoerd dat de man op grond van art. 1:200 lid 2 BW niet-ontvankelijk was omdat hij vóór het huwelijk met de vrouw kennis heeft gedragen van haar zwangerschap en niet kon worden uitgesloten dat de man de verwekker van [het kind] is geweest. Subsidiair heeft de bijzondere curator (hierna: de curator) gewezen op de mogelijkheid dat [het kind] niet door de neef van de man zou worden erkend. In dit kader heeft de curator de rechtbank verzocht een bloedonderzoek te gelasten voor de beoordeling van de stelling van de man dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van [het kind]. Tevens kondigde de curator aan ten behoeve van [het kind] een verzoek tot ontkenning van het vaderschap van de man te zullen indienen met een verzoek tot vaststelling van het vaderschap van de neef van de man. 3.2.2 De rechtbank heeft de man ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek en heeft het verzoek "als niet weersproken door de moeder" toegewezen op grond van haar verklaring dat niet de man maar zijn neef de biologische vader van [het kind] is. In het daartegen door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn tussenbeschikking de man in zijn verzoek ontvankelijk geoordeeld en een bloedonderzoek dan wel DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [het kind] kon zijn en, zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. Voorzover thans van belang, overwoog het hof daartoe het volgende: "8. Het hof overweegt ten aanzien van de inhoud van het verzoek als volgt. Gezien de tegenstrijdige verklaringen omtrent de (seksuele) relatie van de man en de moeder in het conceptietijdvak van [het kind], is geen duidelijkheid ontstaan over de vraag of de man gemeenschap met de moeder in het conceptietijdvak heeft gehad. Het voorgaande houdt tevens in dat niet uit te sluiten is, dat de man wel degelijk de biologische vader van [het kind] is. Voor de toewijzing van het verzoek van de man is niet doorslaggevend, dat hij de mededeling van de moeder, dat [betrokkene 1] de biologische vader is, voor waar houdt. Gebleken is dat er geen sprake is (geweest) van family life van [betrokkene 1] met de moeder en [het kind], in of omstreeks de periode waarin [het kind] is verwekt. De bijzondere curator heeft terecht gewezen op het risico voor de minderjarige, dat hij na de ontkenning van het vaderschap van zijn juridische vader niet alsnog wordt erkend door [betrokkene 1]. Daarom heeft de rechtbank het verzoek van de man tot gegrondverklaring van zijn verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [het kind] ten onrechte toegewezen zonder een nader onderzoek te gelasten. 9. Het hof zal derhalve, alvorens een eindbeslissing te geven, alsnog een nader onderzoek gelasten door middel van een bloedonderzoek, dan wel DNA-onderzoek. Het verzoek van de man dit onderzoek voor rekening van de curator te doen geschieden, dient te worden afgewezen nu het onderzoek noodzakelijk is geworden door de tegenstrijdige verklaringen van de man, de moeder, en [betrokkene 1]. Het hof zal bepalen dat de kosten van het onderzoek vooralsnog voor rekening van de man zullen komen." Met inachtneming van de conclusie in het deskundigenrapport, dat op grond van de bij het DNA-onderzoek gevonden uitkomsten de man is uitgesloten van het vaderschap ten aanzien van [het kind], heeft het hof in zijn bestreden eindbeschikking geoordeeld dat de man niet de biologische vader van [het kind] is, de beschikking van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd en bepaald dat "de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening komen van de bijzondere curator, aldus dat deze de kosten van het voorschot van € 1.150,-- aan de man dient te vergoeden". Daartoe overwoog het hof het volgende: "2. Nu de bijzondere curator in het hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, en de kosten van het deskundigenonderzoek door de man zijn voorgeschoten, dient de bijzondere curator de kosten van het deskundigenonderzoek aan de man te vergoeden. De proceskosten in hoger beroep zullen voor het overige worden gecompenseerd gelet op het familierechtelijke karakter van de procedure." 3.3 Het eerste onderdeel keert zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in de eindbeschikking aan het slot van de overwegingen over het procesverloop, dat hoewel verzocht om een reactie op de conclusie van het (deskundigen)rapport, geen reactie daarop is ingekomen van de curator. Betoogd wordt dat dit oordeel berust op een kennelijke vergissing omdat de curator bij - in cassatie in afschrift overgelegd - schrijven van 10 februari 2005 het hof heeft meegedeeld dat het rapport hem reden bood zich niet langer te verzetten tegen toewijzing van het verzoek van de man. Volgens het onderdeel kan de bestreden beslissing niet in stand blijven, indien het hof zijn beslissing op vorenbedoelde vergissing heeft gebaseerd. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De feitelijke grondslag der middelen kan alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding in feitelijke instanties (art. 419 Rv.). De in het eerste onderdeel bedoelde brief behoort evenwel niet tot de stukken van het geding. Gesteld noch gebleken is dat het hof daarvan vóór zijn bestreden eindbeschikking kennis heeft genomen of had kunnen nemen doordat het stuk tijdig de griffie van het hof had bereikt, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat het overgelegde afschrift van de brief niet is voorzien van enig stempel waaruit volgt dat die brief ter griffie is ingekomen (vgl. HR 9 september 1994, nr. 8403, NJ 1995, 5 en HR 5 juni 1998, nr. R97/148, NJ 1999, 317). 3.4.1 Het tweede onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in zijn eindbeschikking dat de curator de door de man voorgeschoten kosten van het deskundigenonderzoek aan hem dient te vergoeden op grond van de overweging dat de curator in het hoger beroep "in het ongelijk" wordt gesteld. 3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De curator is in de kosten veroordeeld in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van het kind. Deze kostenveroordeling komt derhalve ten laste van het kind en niet van de curator persoonlijk. Het kind is in de onderhavige verzoekschriftprocedure op grond van art. 798 Rv. belanghebbende. Ten aanzien van de kosten van de procedure bepaalt art. 289 Rv. (in hoger beroep van overeenkomstige toepassing op grond van art. 362 Rv.), dat de eindbeschikking een veroordeling in de proceskosten kan inhouden, waarbij art. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6 oktober 2006.