ECLI:NL:HR:2006:AX3752

12 september 2006 Strafkamer nr. 01924/05 ABG/IC Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 mei 2005, nummer 20/003088-04, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 14 april 2004 - de verdachte ter zake van 1 primair en 2 primair "medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd" en "medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd" en 3 primair "medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 20 maanden gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van € 250.000,-, subsidiair 1 jaar hechtenis. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.1. Het middel bevat de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2005 is vastgesteld door de voorzitter en de griffier, maar in strijd met art. 327 Sv, door geen van beiden is ondertekend. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2005 houdt onder meer in: "Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en bij ontstentenis van de griffier en de voorzitter door de oudste raadsheer is ondertekend." 3.3. Nu de oudste raadsheer bij ontstentenis van de griffier en de voorzitter het proces-verbaal heeft ondertekend, moet het ervoor worden gehouden dat voornoemde raadsheer het proces-verbaal, alvorens dit te ondertekenen, opnieuw heeft vastgesteld. 3.4. Het middel faalt dus. 4.1. Het middel behelst de klacht dat het arrest niet de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof bevat. 4.2. Het arrest houdt omtrent de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof het volgende in: "Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen, behoudens ten aanzien van de door de eerste rechter subsidiair aan de geldboete opgelegde vervangende hechtenis voor de duur van 1180 dagen, welke hechtenis door het hof - overeenkomstig het in de wet bepaalde maximum - dient te worden gesteld op de duur van 1 jaar." 4.3. Hieruit volgt dat het bestreden arrest de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof bevat, zodat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 5.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de strafoplegging heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat bij de straftoemeting rekening diende te worden gehouden met een lager benadelingsbedrag, berustend op het 'pleitbare standpunt' in fiscale zin dat over het zogenaamde 'damesdeel' van de omzet geen omzetbelasting was verschuldigd. 5.2. Het bestreden arrest houdt aangaande de strafmotivering onder meer het volgende in: "Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarbij heeft het hof mede gelet op de hoogte van het door de bewezen verklaarde aan de Nederlandse Staat toegebrachte fiscale nadeel, in verband waarmee het hof het navolgende overweegt. Het nadeel als gevolg van belastingfraude is door de verdachte becijferd op € 1.071.786,= en hij heeft zich daarbij gebaseerd op de met de Inspecteur van de rijksbelastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst van augustus/oktober 2004. Ter berekening van het nadeel van belastingfraude heeft de verdachte verdedigd, dat het zogenoemde 'damesdeel', becijferd op € 501.055,=, op het vorenstaande bedrag in mindering moet komen, zodat het nadeel als gevolg van belastingfraude gesteld zou moeten worden op € 682.441,=. De advocaat-generaal heeft betoogd, dat het nadeel als gevolg van belastingfraude moet worden gebaseerd op de bedragen zoals die in de door de Fiod opgemaakte nadeelberekening zijn vermeld en dat het nadeel aldus € 1.484.846,= bedraagt. Op grond van de processen-verbaal en de verklaringen van de verdachte tijdens het onderzoek ter zitting is het Hof van oordeel, dat in de door [A] Ltd ten behoeve van haar cliënten verrichte activiteiten het kenmerkende is, dat de dames seksuele diensten verlenen aan die cliënten. Het verlenen van seksuele diensten door de dames is de hoofddienst, terwijl onder meer het verschaffen van consumpties aan de bar en het ter beschikking stellen van kamers aan de cliënten en de dames, alsmede de overige hiervoor niet genoemde diensten, aan de hoofddienst bijkomende diensten zijn, die opgaan in de hoofddienst. Immers, het nuttigen van consumpties aan de bar en het ter beschikking krijgen van een kamer en het gebruik van de overige andere diensten dan het verlenen van seksuele diensten is voor de cliënt geen doel op zich, maar zijn dienstverrichtingen om het verlenen van seksuele diensten door dames zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Beoordeeld vanuit het oogpunt van de modale consument zullen de door [A] Ltd ten behoeve van haar cliënten verrichte activiteiten als het verlenen van één enkele dienst aan die consument worden ervaren. In economische zin is er derhalve sprake van dat [A] Ltd één enkele dienst verleent aan de consument, waarvan het onderscheiden tussen de dienstverrichting door de dames in de vorm van het verlenen van seksuele diensten en de overige dienstverrichtingen zou leiden tot het kunstmatig uit elkaar halen van een aantal dienstverrichtingen, die door de modale consument als één dienst worden ervaren. Anders dan door de verdachte bepleit is er derhalve geen reden bij de berekening van het nadeel als gevolg van belastingfraude het zogenoemde 'damesdeel', becijferd op € 501.055,=, buiten beschouwing te laten. Nu bij de voornoemde vaststellingsovereenkomst is overeengekomen een aantal van de oorspronkelijke door de Inspecteur van de rijksbelastingdienst opgelegde belastingaanslagen te verminderen is het Hof van oordeel, dat moet worden uitgegaan van een nadeel als gevolg van belastingfraude van € 1.071.786,=, zoals door de verdachte berekend op basis van de vaststellingsovereenkomst ter zake van de tenlastegelegde feiten in de tenlastegelegde perioden. Immers, het nadeel dat de Staat door de belastingfraude daadwerkelijk heeft belopen is niet de som van de bedragen in de nadeelberekening, maar de som van de bedragen van de belastingaanslagen zoals die ten gevolge van de vaststellingsovereenkomst zijn komen vast te staan. Hieraan doet niet af, dat de belastingaanslagen gebaseerd zijn op een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek en niet, omdat de betrokken partijen ervan hebben afgezien zich te wenden tot de belastingrechter (artikel F3 van de vaststellingsovereenkomst), op een onherroepelijke beslissing van de belastingrechter. Het staat de Inspecteur immers vrij inzake de belastingheffing een vaststellingsovereenkomst met belastingplichtigen te sluiten. Nu de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, de Inspecteur de betrokken belastingplichtigen zonder in strijd te komen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan houden aan nakoming van de overeenkomst en de overeenkomst evenmin duidelijk in strijd is met het dwingende recht én de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 van het Burgerlijk Wetboek) zal het Hof uitgaan van een nadeel als gevolg van belastingfraude van € 1.071.786,=." 5.3. Het Hof heeft niet onbegrijpelijk overwogen dat de verdachte, kennelijk mede namens [A] Ltd, met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, uitmondend in een door de verdachte en/of genoemde vennootschap te betalen bedrag van € 1.071.786,- en dat de als gevolg van de bewezenverklaarde opzettelijk gedane onjuiste aangiften te weinig betaalde belasting, het nadeel dus, op dat bedrag moet worden gesteld. Het Hof mocht als een bij de strafoplegging in acht te nemen factor van dat verzwegen bedrag uitgaan en kon in het midden laten of in het onderhavige geval sprake was van enig zogenoemd pleitbaar standpunt in fiscale zin. 5.4. Het middel faalt dus. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 7.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg door de voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep is gecompenseerd. 7.2. Het Hof heeft met betrekking tot de redelijke termijn het volgende overwogen: "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd -zakelijk weergegeven- dat er wat betreft de berechting in eerste instantie sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. In het onderhavige geval moet blijkens de stukken de aanvang van bedoelde termijn worden gerekend vanaf 27 november 2001, de datum waarop de verdachte voor het eerst door de autoriteiten in het kader van zijn strafzaak is gehoord. Tussen de aanvang van die termijn en datum waarop de eerste rechter vonnis heeft gewezen, te weten 14 april 2004, is een periode van 2 jaren en bijna 5 maanden verstreken. Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat dit meebrengt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de eerste instantie is overschreden. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat tussen de datum waarop het hoger beroep is ingesteld, te weten 21 april 2004, en de datum waarop het hof uitspraak doet, 3 mei 2005, een periode van slechts 12 maanden en bijna 2 weken is verstreken. Met die voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep is vorenomschreven schending genoegzaam gecompenseerd. Het verweer wordt bijgevolg verworpen." 7.3. Een overschrijding van de termijn van berechting in eerste aanleg kan onder omstandigheden worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling in hoger beroep. Of zodanige compensatie kan worden aangenomen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer in het bijzonder ook van de mate waarin die termijn in eerste aanleg is overschreden (vgl. HR 14 maart 2006, NJ 2006, 206). 7.4. In aanmerking genomen dat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in eerste aanleg ruim twee jaar en vier maanden bedraagt, waardoor de in die aanleg voor een redelijke termijn van berechting tot uitgangspunt te nemen termijn van twee jaar met ruim vier maanden is overschreden en voorts dat de totale duur van de berechting in feitelijke aanleg ruim drie jaar en vijf maanden heeft geduurd, geeft het oordeel van het Hof dat de overschrijding in eerste aanleg door de voortvarende behandeling in hoger beroep is gecompenseerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. 7.5. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld. 8.1. Het middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis en evenmin op het verzoek tot teruggave van de door de verdachte betaalde waarborgsom. 8.2. Bij de klacht dat het Hof op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis niet heeft beslist, mist de verdachte redelijk belang. Nu de overige middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, wordt de bestreden uitspraak op de datum van het arrest van de Hoge Raad onherroepelijk en verliest het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis zijn kracht. 8.3. Nu de verdediging het verzoek tot teruggave van de waarborgsom in hoger beroep niet afzonderlijk heeft gemotiveerd in het licht van art. 85 Sv, en in aanmerking genomen dat een opheffing van de voorlopige hechtenis ingevolge art. 86, derde lid, Sv zonder meer tot teruggave van de waarborgsom leidt, heeft het Hof bedoeld verzoek, hetgeen niet onbegrijpelijk is, klaarblijkelijk niet opgevat als een zelfstandig verzoek als bedoeld in art. 85 Sv waarop het een afzonderlijke beslissing had te geven, maar als een vermelding van het noodzakelijk gevolg van de verzochte opheffing van de voorlopige hechtenis. Voor zover het middel berust op de opvatting dat wel een zelfstandig verzoek is gedaan, kan het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Dat neemt niet weg dat teruggave van de gestorte waarborgsom alsnog op de voet van art. 85 Sv kan worden verzocht. 8.4. Opmerking verdient nog het volgende. In het geval dat, zoals hier, sprake is van een geschorst bevel tot voorlopige hechtenis waarbij zekerheid is gesteld en een waarborgsom is gestort, brengt de enkele omstandigheid dat de einduitspraak onherroepelijk wordt, waardoor het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis zijn kracht verliest, niet mee dat de waarborgsom dient te worden teruggegeven. Immers ook dan kan, indien een vrijheidsstraf is opgelegd die de duur van de ondergane voorlopige hechtenis overtreft, het voortduren van de zekerheid noodzakelijk zijn met het oog op de in art. 80, tweede lid onder 2°, Sv bedoelde "voorwaarde", te weten dat de betrokkene zich niet aan de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf zal onttrekken. Hoewel in die situatie geen sprake meer is van een rechter die bevoegd is beslissingen te geven met betrekking tot de voorlopige hechtenis, brengt redelijke wets-toepassing mee dat een verzoek als bedoeld in art. 85 Sv in een dergelijke situatie dient te worden gericht tot en moet worden beoordeeld door de rechter die vóór het onherroepelijk worden van de einduitspraak te dien aanzien bevoegd was. 8.5. Het middel faalt dus. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is vastgesteld in raadkamer van 29 augustus 2006 door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2006. Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.