ECLI:NL:HR:2006:AX6248

30 juni 2006 Eerste Kamer Nr. C05/259HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.L.M. van Opstal, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 12 januari 1999 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht en kort gezegd gevorderd: Primair: 1. [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van ƒ 172.400,75; 2. [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag aan schade/goodwill te betalen in verband met de noodgedwongen opzegging door [eiser] van de v.o.f. Alko; subsidiair: 3. [verweerder] te gelasten op een termijn van een maand, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, aan [eiser] rekening en verantwoording af te leggen ter zake van de door hem, in het lichaam van deze dagvaarding gespecificeerde, per kas opgenomen bedragen. [Verweerder] heeft de vorderingen bestreden. Na gehouden comparitie van partijen en twee getuigenverhoren en pleidooi heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 november 2004 de (gewijzigde) vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Tegen het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder] is in hoger beroep niet verschenen. Bij als rolbeschikking aangeduide beslissing van 2 juni 2005 heeft het hof het gevraagde verstek geweigerd en beslist dat de instantie is geëindigd. De rolbeschikking van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen de rolbeschikking van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 3 april 2006 op die conclusie gereageerd. 3.1 Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of onder "een geldig herstelexploot" in de zin van art. 125 lid 2 (oud) Rv. - thans: art. 125 lid 4 Rv. - mede te verstaan is een herstelexploot waaraan een nietigheidsgebrek kleeft, ter reparatie van welk gebrek vervolgens buiten de termijn van twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een exploot als bedoeld in art. 121 lid 2 Rv. is uitgebracht. De feitelijke gang van zaken is als volgt geweest. (i) Bij exploot van dagvaarding van 2 februari 2005 heeft [eiser] aan [verweerder] aangezegd dat hij in hoger beroep kwam van het hiervoor onder 1 vermelde vonnis van 3 november 2004. [Verweerder] werd opgeroepen om te verschijnen ter zitting van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 februari 2005. (ii) [Eiser] heeft verzuimd de zaak op de rol van 24 februari 2005 te doen inschrijven. (iii) Op 7 maart 2005 heeft hij een, op de voet van art. 63 Rv. aan het kantoor van de advocaat van [verweerder] betekend, herstelexploot doen uitbrengen waarin als nieuwe roldatum 14 april 2005 werd aangezegd. (iv) Ter rolle van 14 april 2005 is [verweerder] niet verschenen. Tegen hem is geen verstek verleend, omdat zijn woonplaats in het herstelexploot van 7 maart 2005 niet was vermeld. (v) Op 21 april 2005 heeft [eiser], gebruikmakend van het hem daartoe door de rolraadsheer verleende uitstel, een - wederom aan het kantoor van de advocaat van [verweerder] betekend - exploot als bedoeld in art. 121 lid 2 Rv. doen uitbrengen, ditmaal met als roldatum 2 juni 2005. (vi) Op die datum is [verweerder] wederom niet verschenen. 3.2 Bij, weliswaar als rolbeschikking aangeduid, arrest van 2 juni 2005 heeft het hof vervolgens het gevraagde verstek geweigerd en verstaan dat de instantie is geëindigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat het herstelexploot van 7 maart 2005 niet als een geldig herstelexploot kan gelden nu het niet de woonplaats van [verweerder] vermeldt, en dat het exploot van 21 april 2005 niet binnen twee weken na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag van 24 februari 2005 is uitgebracht. 3.3 Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat het herstelexploot van 7 maart 2005 wel degelijk als een geldig herstelexploot heeft te gelden. Met dit exploot werd verval van aanhangigheid van de zaak op de voet van art. 125 lid 2 (oud) Rv. voorkomen. Verzuimd is de woonplaats van [verweerder] te vermelden, maar dat kan niet afdoen aan de geldigheid van het exploot, gegeven het feit dat de zaak tijdig is ingeschreven op de rol van 14 april 2005. Het nietigheidsgebrek bestaande in dat niet vermelden van de woonplaats komt op zijn beurt in aanmerking voor herstel op grond van art. 121 lid 2 Rv. Met het exploot van 21 april 2005 is ook dit gebrek hersteld, zodat geen grond bestond het gevraagde verstek te weigeren, aldus het middel. 3.4.1 Met genoemd tweede (thans: vierde) lid van art. 125 Rv. is, blijkens de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, codificatie beoogd van rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot behoud van de aanhangigheid indien is verzuimd de zaak tijdig te laten inschrijven. In die memorie (Kamerstukken II, 1999/2000, 26855, nr. 3, blz. 106) wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1982, nr. 12015, NJ 1984, 59. Daarin werd, kort samengevat, geoordeeld dat niet-tijdige inschrijving ter rolle weliswaar in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid, maar dat er - in het licht van de eisen van een goede rechtspleging, mede in verband met het grote belang dat de dagvaardende partij kan hebben bij herstel van verzuim van een in wezen slechts administratieve maatregel - goede grond is daarop een uitzondering te maken indien de wederpartij die naliet gebruik te maken van haar bevoegdheden uit de art. 139 en 75 Rv., zoals deze destijds luidden, met bekwame spoed - in het algemeen: binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag - en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen opnieuw wordt opgeroepen. 3.4.2 De in de memorie van toelichting bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad omvat echter meer dat voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag van belang is. In de eerste plaats moet worden gewezen op HR 21 oktober 1988, nr. 13796, NJ 1989, 241, waarin werd beslist dat er geen reden is het geval dat is gedagvaard tegen een dag en uur dat de rechter geen zitting houdt - een fout die geen nietigheid meebrengt - anders te beoordelen dan het hiervoor vermelde geval van niet-tijdige inschrijving. Daarnaast is in dit verband van belang het, eveneens een geval van niet-tijdige inschrijving ter rolle betreffende, arrest HR 17 september 1993, nr. 15086, NJ 1993, 741, waarin is geoordeeld dat als een herstelexploot slechts kan gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag. En ten slotte verdient vermelding HR 25 april 1997, nr. 16287, NJ 1997, 528, waarin het ging om het geval dat in hoger beroep tegen een onjuist tijdstip werd gedagvaard, waarna het hof het herstelexploot zonder meer nietig verklaarde omdat bij het uitbrengen daarvan de voor dagvaarding voorgeschreven termijn niet in acht was genomen. In dit arrest heeft de Hoge Raad, na te hebben herhaald dat dagvaarding tegen een uur waarop de rechter geen zitting houdt niet een fout is waaraan de nietigheid van de dagvaarding is verbonden, onder meer geoordeeld dat het hof, nadat gebleken was dat het herstelexploot leed aan een gebrek dat nietigheid meebrengt (niet-inachtneming van de dagvaardingstermijn) en dat de wederpartij niet was verschenen, het tweede hetzij het derde lid van art. 93 (oud) Rv. - thans art. 121 Rv. - had moeten toepassen. 3.4.3 Niets wijst erop dat de wetgever met de invoering van art. 125 lid 2 (oud) Rv. heeft willen breken met deze rechtspraak, waarin het geval van niet-tijdige inschrijving ter rolle op dezelfde wijze wordt beoordeeld als het geval dat is gedagvaard tegen een dag of uur dat de rechter geen zitting houdt, en die toepassing van het bepaalde in het tweede hetzij het derde lid van thans art. 121 Rv. voorschrijft indien het herstelexploot lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt. Bij dat uitgangspunt is ook een tijdig uitgebracht en ter griffie ingediend herstelexploot dat aan een nietigheidsgebrek lijdt dat vervolgens is hersteld door middel van een exploot in de zin van art. 121 lid 2 Rv., ook indien dat buiten de termijn van twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum is geschied, aan te merken als een geldig herstelexploot in de zin van art. 125 Rv. Het middel klaagt dus terecht dat het hof bij zijn bestreden beslissing is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 juni 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 juni 2006.