ECLI:NL:HR:2006:AX6414

29 augustus 2006 Strafkamer nr. 01694/05 AG/MR Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 november 2004, nummer 21/002815-04, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Zwolle van 22 april 2004 - de verdachte ter zake van "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken" veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van waarnemingen gedaan door het Hof na afloop van de terechtzitting. 3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 26 november 2003 te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een kassalade (met daarin ongeveer 200 euro), toebehorende aan [A], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [het slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat - verdachte uit zijn jas een op een vuurwapen gelijkend voorwerp haalde en - verdachte dat op een vuurwapen gelijkend voorwerp heeft gericht en gericht heeft gehouden op het lichaam van die [slachtoffer] en - verdachte (vervolgens) tegen die [slachtoffer] heeft gezegd "overval" en "geld" en "snel" en "hele la, alles", en - verdachte de kassalade uit de handen van die [slachtoffer] heeft gepakt en - verdachte (tijdens het weglopen) dat op een vuurwapen gelijkend voorwerp gericht heeft gehouden op die [slachtoffer] en tegen die [slachtoffer] heeft gezegd "je weet het, als je de politie belt dan weet ik je te vinden." 3.3. Deze bewezenverklaring steunt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - op de volgende bewijsmiddelen: (i) Een proces-verbaal van politie van 9 december 2003, opgemaakt door opsporingsambtenaar H.J. Paans, voor zover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer]: "Het viel mij op dat de overvaller bijzonder zenuwachtig was. Verder viel mij op dat de overvaller een bijzonder loopje had. Hij liep vlot naar zijn auto, rende niet en had daarbij een "hupje" in zijn loop. In de kassalade die de overvaller heeft meegenomen zat een kluissleutel.(...)" (ii) De eigen waarneming van het hof. Ter terechtzitting van het hof op 5 november 2004 neemt het hof het volgende waar: "(...) Bij het verlaten van de zittingszaal vertoont verdachte een bijzondere vorm van lopen. (...)" 3.4. De aanvulling als bedoeld in art. 365a in verbinding met art. 415 Sv op het arrest van het Hof houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: "Bewijsoverweging ten aanzien van bewijsmiddel 11: Gelet op het dossier achtte het hof het van belang om zelf ter terechtzitting de loop van verdachte waar te nemen. Deze loop heeft het hof geobserveerd op het moment dat verdachte de zittingszaal na het sluiten van het onderzoek verliet. Naar het oordeel van het hof verzet geen rechtsregel zich er tegen dat het hof een eigen waarneming in de zittingszaal voor het bewijs bezigt, ook al heeft deze waarneming plaatsgevonden vlak nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten." 3.5. Het Hof heeft de vaststelling, overeenkomende met de tot het bewijs gebezigde verklaring van [het slachtoffer], dat de verdachte een bijzondere manier van lopen heeft, doen steunen op een eigen waarneming. Blijkens de hiervoor in 3.4 weergegeven bewijsoverweging heeft het Hof deze waarneming gedaan na het sluiten van het onderzoek op de terechtzitting. 3.6. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen medewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan. Daardoor is als bewijsmiddel uitgesloten de eigen waarneming van de rechter die buiten het verband van de terechtzitting, dus bijvoorbeeld na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting en/of elders is geschied. Aan deze regel ligt ten grondslag dat de rechter een eigen waarneming of constatering eerst dan aan zijn beslissing kan doen meewerken indien ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten. Zoals uit het onder 3.5 overwogene volgt, heeft het Hof de desbetreffende waarneming gedaan na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring op een niet-wettig bewijsmiddel berust en daarom niet naar de eis der wet is gemotiveerd. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 augustus 2006. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.