ECLI:NL:HR:2006:AY5701

29 september 2006 Eerste Kamer Rek.nr. R05/145HR JMH/MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE ONDERNEMINGSRAAD VAN HET STADSDEEL ZUIDERAMSTEL VAN DE GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.M. Schutte. Met een op 28 april 2004 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de OR - zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht te bepalen dat: - de ondernemer verplicht is zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het besluit van 26 augustus 2003, genomen door het College van Burgemeester en Wethouders van Amsterdam, inhoudende aanvaarding van de voorgelegde voorstellen tot vernieuwing van het functiewaarderingssysteem MRF/MRI, alsmede het gemeentelijk functiegebouw; - de ondernemer verplicht is alsnog ingevolge artikel 27, tweede lid van de Wet op de ondernemingsraden dat besluit schriftelijk voorlegt (lees: voor te leggen, ktr.) aan de ondernemingsraad teneinde instemming te kunnen verkrijgen. Verweerder in cassatie, (B&W van) de gemeente Amsterdam - verder te noemen: B&W -, heeft het verzoek bestreden. De kantonrechter heeft bij beschikking van 19 november 2004 het verzoek afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Tegen deze beschikking heeft de OR hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 4 augustus 2005 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de OR beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. B&W heeft verzocht de OR niet in zijn beroep te ontvangen, althans dat beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij besluit van 26 augustus 2003 heeft B&W zich akkoord verklaard met een voorstel van de Concernafdeling Personeel en Organisatie van de gemeente Amsterdam (hierna: Concern P&O) tot wijziging ("vernieuwing") van het functiewaarderingssysteem MRF/MRI alsmede van het gemeentelijk functiegebouw (hierna: het functiewaarderingsbesluit). Alle diensten en stadsdelen van de gemeente zijn verplicht dit nieuwe systeem toe te passen. De vakbonden hadden reeds op 1 juli 2003 in het Informeel Overleg ingestemd met het voorstel. B&W heeft het functiewaarderingsbesluit niet aan de OR voorgelegd teneinde instemming te verkrijgen. (ii) Bij brief van 24 september 2003 heeft de OR op grond van art. 27 lid 5 WOR de nietigheid van het functiewaarderingsbesluit ingeroepen bij B&W. De gemeente Amsterdam heeft het beroep op nietigheid afgewezen. (iii) Bij brief van 12 december 2003 heeft de OR het geschil voorgelegd aan de Bedrijfscommissiekamer voor de Overheid voor Lagere Publiekrechtelijke Lichamen. Deze heeft in haar advies van 30 maart 2004 de klacht dat het functiewaarderingsbesluit ten onrechte niet ter instemming aan de OR is voorgelegd verworpen en heeft B&W geadviseerd het voornemen tot wijziging van het functiewaarderingssysteem, conform art. 27 lid 3 WOR, voor te leggen aan de vakbonden in het daarvoor bestaande Arbeidsvoorwaardenoverleg met de bonden. (iv) In het arbeidsvoorwaardenoverleg Concern P&O en de bonden van 8 december 2004 verklaren de bonden zich formeel akkoord met de voorgenomen wijziging in het functiewaarderingssysteem. 3.2 De OR heeft op grond van art. 36 WOR de kantonrechter verzocht te bepalen als hiervoor onder 1 is weergegeven. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen. In het door de OR ingestelde hoger beroep werd het oordeel van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3 Het hof heeft overwogen dat niet in geschil is dat het functiewaarderingsbesluit een besluit in de zin van art. 27 lid 1 WOR is, doch dat partijen verdeeld zijn over het antwoord op de vraag of het bij dat besluit gaat om "een regeling van arbeidsvoorwaarden, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan" in de zin van art. 27 lid 3 WOR, zodat daarvoor ingevolge deze bepaling geen instemming van de OR is vereist (rov. 3.3 en 3.4). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat sprake is van een regeling, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan, waarbij arbeidsvoorwaarden zijn vastgesteld, zodat zich in beginsel de situatie voordoet, waarop art. 27 lid 3 ziet (rov. 3.6). De omstandigheid dat het hier een regeling van de overheid voor eigen personeel betreft, doet dit oordeel niet anders zijn (rov. 3.8). Ook overigens, aldus het hof, bestaat geen aanleiding B&W een beroep op art. 27 lid 3 WOR te ontzeggen. In deze bepaling is - voor zover deze een inbreuk maakt op het instemmingsrecht van een ondernemingsraad indien arbeidsvoorwaarden in een CAO zijn vastgelegd - tot uitdrukking gebracht dat het primaat om te onderhandelen over de primaire arbeidsvoorwaarden berust bij de vakorganisaties. Daartoe prevaleren met de vakorganisaties gemaakte afspraken boven het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Aldus is de ondernemer niet verplicht over dezelfde aangelegenheden tweemaal te onderhandelen, waarbij geldt dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad over enig in art. 27 lid 1 genoemd onderwerp gehandhaafd blijft voor zover het betreffende onderwerp in de betrokken CAO niet uitputtend is geregeld en de CAO de ondernemer ruimte laat voor het stellen van nadere regels (rov. 3.9). 3.4.1 De onderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij strekken ten betoge dat het onderhavige functiewaarderingsbesluit niet valt onder de uitzondering van art. 27 lid 3 WOR, waarin wordt bepaald dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde instemming niet is vereist voor zover de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een CAO of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. 3.4.2 De WOR was tot de inwerkingtreding op 5 mei 1995 van de hierna te noemen wet niet van toepassing op de arbeidsvoorwaarden van het eigen personeel van de overheid. Voor zover het ging om een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan zag art. 27 lid 3 dan ook op regelingen voor personeel van instellingen die wel onder de WOR vielen, zoals regelingen voor privaatrechtelijke instellingen die uit publieke middelen bekostigd of gesubsidieerd werden. Genoemde bepaling van art. 27 lid 3 is bij de Wet van 13 april 1995, houdende regeling van de medezeggenschap van het overheidspersoneel in de Wet op de ondernemingsraden, Stb. 231, inhoudelijk niet gewijzigd. 3.4.3 Art. 27 lid 3 strekt ertoe (regelingen in) arbeidsvoorwaarden waarover in onderhandelingen tussen werkgevers en vakbonden overeenstemming is bereikt, alsmede die, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan, aan het instemmingsvereiste van lid 1 te onttrekken. Gelet op deze strekking en hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, bestaat er geen grond lid 3 niet van toepassing te achten op het zich hier voordoende geval dat de overheid arbeidsvoorwaarden vaststelt voor het eigen personeel. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval, die voorwaarden in samenspraak met de vakbonden zijn vastgesteld. Het middel faalt derhalve. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 september 2006.