ECLI:NL:HR:2007:AI0669

Nr. 37.748 14 december 2007 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 26 september 2001, nr. 99/3057, betreffende een aan Stichting X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 42.245, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak alsmede de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal L.F. van Kalmthout heeft op 30 mei 2002 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot ongegrondverklaring van het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. De Hoge Raad heeft partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 2006, Stichting Kinderopvang Enschede, C-415/04, Jurispr. blz. I-01385, BNB 2006/154. De Staatssecretaris heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. 3.1. Middel I kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering nu dat middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (vgl. HR 2 november 2007, nr. 37137, V-N 2007/51.27). 3.2.1. Middel II keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de belasting waarvan belanghebbende melding heeft gemaakt op de vanaf 1 april 1997 aan de vraagouders gezonden facturen en die zij deswege verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1997; hierna: de Wet), dient te worden herzien en bijgevolg niet mocht worden nageheven. 3.2.2. Ingevolge artikel 37 van de Wet wordt hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij de factuur heeft uitgereikt. Dit artikel geeft uitvoering aan het bepaalde in artikel 21, lid 1, letter c, van de Zesde richtlijn (tekst vóór 2002) en moet in het licht van die bepaling worden uitgelegd. 3.2.3. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 november 2003, Maria Karageorgou e.a., C-78/02 - C-80/02, Jurispr. blz. I-13295, volgt dat niet onder alle omstandigheden een bedrag dat bij vergissing als belasting over de toegevoegde waarde is vermeld op een factuur, voor de toepassing van artikel 21, lid 1, letter c, van de Zesde richtlijn als belasting over de toegevoegde waarde kan worden beschouwd. Van belang hierbij is, blijkens dat arrest, of de factuur waarop die vermelding vóórkomt, voor het overige enige betekenis kan hebben binnen het stelsel van heffing van belasting over de toegevoegde waarde. 3.2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de onderwerpelijke facturen waarop belanghebbende melding heeft gemaakt van omzetbelasting, alle zijn uitgereikt aan particulieren (als eindverbruikers). In dit verband wordt vooropgesteld dat het een ondernemer is verboden aan anderen dan ondernemers en publiekrechtelijke lichamen goederen en diensten aan te bieden tegen prijzen met zodanige aanduidingen dat de omzetbelasting niet in de prijzen zou zijn begrepen (artikel 38 van de Wet). Voorts geldt dat een ondernemer niet verplicht is aan particulieren een factuur uit te reiken, en zo dit wel gebeurt daarop een bedrag aan omzetbelasting te onderscheiden (artikel 35 van de Wet). Ten slotte geldt in het stelsel van heffing van belasting over de toegevoegde waarde dat voor de particulier-eindverbruiker in het heffingssysteem geen actieve rol is weggelegd die deze afnemer in staat zou stellen tot het verrichten van een handeling die voor de staat kan leiden tot verlies aan belastinginkomsten in het kader van de regeling van omzetbelasting (vgl. de punten 49 - 52 van het hiervoor aangehaalde arrest van het Hof van Justitie). 3.2.5. Uit het vorenstaande volgt dat indien op een aan een particulier-eindverbruiker uitgereikte factuur 'omzetbelasting' of 'BTW' wordt vermeld, dit een vermelding is die plaatsvindt buiten het systeem van de omzetbelasting, waaraan met het oog op de heffing geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Die vermelding kan daarom niet het gevolg oproepen dat artikel 37 van de Wet verbindt aan het vermelden van omzetbelasting op een factuur. 3.2.6. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de onderhavige naheffingsaanslag niet - subsidiair - zijn grondslag kon vinden in artikel 37 van de Wet. Het Hof heeft de naheffingsaanslag mitsdien terecht vernietigd, wat er zij van de daartoe gebezigde grond. Middel II kan mitsdien evenmin tot cassatie leiden. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. Dit arrest is op 14 december 2007 vastgesteld door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en op die datum in het openbaar uitgesproken. Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 428.