ECLI:NL:HR:2007:AV7405

29 juni 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/005HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad en gericht tegen de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam van 21 april 2005. Bij beschikking van 21 april 2005, LJN AU7659, heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam in een gevoegde behandeling van de zaak met rekestnummer: 230148/04-3035 tussen [betrokkene 1] - hierna te noemen: [betrokkene 1] - en Aegon Verzekeringen Leven - hierna te noemen: Aegon - en de zaak met rekestnummer: 235517/05-710 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] - hierna te noemen: [betrokkene 2 en 3] - op het verzoek van [betrokkene 1] gegrond verklaard de wraking van [betrokkene 2 en 3] als arbiters in een tussen [betrokkene 1] en Aegon aanhangige arbitrageprocedure. De beschikking van de voorzieningenrechter is aan deze beschikking gehecht. Tegen voornoemde beslissing heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. Het cassatieverzoek is aan deze beschikking gehecht. Het verzoek van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam van 21 april 2005, waarbij de Hoge Raad zal verstaan dat de gegeven beslissing geen nadeel toebrengt aan de rechten die door partijen werden verkregen. Nadat ter griffie van de Hoge Raad was ingekomen een brief van 2 februari 2006 waarin mrs. M. Ynzonides en J.L. van der Schrieck (beiden advocaat bij de Hoge Raad) op dit cassatieverzoek hebben gereageerd, heeft de Advocaat-Generaal Huydecoper het verzoek nader toegelicht en gehandhaafd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen [betrokkene 1] en Aegon is een uit een tussen hen bestaande pensioen- en hypotheekverzekering voortvloeiend geschil gerezen. (ii) Die verzekeringsovereenkomsten bevatten een arbitraal beding. (iii) Door het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) zijn tot arbiters ter beslechting van het geschil benoemd [betrokkene 2], [betrokkene 3], beiden medicus, en [betrokkene 4], hierna te noemen: [betrokkene 4]. (iv) Uit een, door [betrokkene 2] mede namens [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ondertekend, verslag van 9 november 2004 blijkt dat [betrokkene 2 en 3] [betrokkene 1] lichamelijk hebben onderzocht en daaraan conclusies hebben verbonden. Dit medische verslag bevat de onderdelen "anamnese", "lichamelijk onderzoek" en "röntgenonderzoek". (v) Tijdens een zitting in de arbitrageprocedure van 29 november 2004 hebben partijen zich over het verslag van 9 november 2004 uitgelaten. (vi) Naar aanleiding daarvan hebben de arbiters het onder (iv) bedoelde verslag op wezenlijke punten gewijzigd in een tweede verslag, van 13 december 2004. (vii) Na de benoeming is bij [betrokkene 1] twijfel ontstaan over de onpartijdigheid dan wel onafhankelijkheid van [betrokkene 2 en 3] en heeft [betrokkene 1] deze twee arbiters gewraakt. (viii) De door het NAI aangestelde wrakingscommissie heeft op 4 februari 2005 beslist dat de wraking ongegrond is. (ix) Op 1 maart 2005 is een (gedeeltelijk eind)vonnis in de arbitrage gewezen; dat vonnis is op 4 maart 2005 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam. 3.2 Op de voet van art. 1035 lid 2 Rv. heeft de voorzieningenrechter in de bestreden beschikking - waartegen ingevolge art. 1070 Rv. geen gewoon rechtsmiddel openstaat - de wraking van [betrokkene 2 en 3] als arbiters in de arbitrageprocedure tussen [betrokkene 1] en Aegon gegrond verklaard. Tegen deze beslissing komt het middel in twee onderdelen op. 3.3.1 Onderdeel a keert zich tegen rov. 3.5 van de bestreden beschikking waar de voorzieningenrechter het volgende heeft overwogen: "Het gaat om een geschil over een medische kwestie, namelijk de vraag of verzoeker ten gevolge van bepaalde rugklachten wel of niet arbeidsongeschikt is. De door het NAI benoemde arbiters zijn medici, omdat zij daardoor bij uitstek deskundig worden geacht het in de arbitrageprocedure naar voren te brengen medisch bewijsmateriaal op zijn merites te beoordelen, en niet om zelf de patiënt te onderzoeken. In hun positie van arbiter staat hun rol als scheidsman voorop. Combinatie van de rol van scheidsman met die van medisch deskundige is riskant voor de schijn van partijdigheid: de scheidsman is in beginsel niet tevens deskundige die het scheidsgerecht adviseert. Wanneer een arbiter-medicus in een zaak als de onderhavige zelf medisch onderzoek verricht, kan hij in de positie komen te verkeren, dat hij de waarde van zijn eigen onderzoek en conclusies moet afwegen tegen die van andere deskundigen. Het is niet onredelijk dat verzoeker in geval van een eigen medisch onderzoek door de arbiter-medicus kan denken, dat de arbiter de neiging zal hebben meer waarde te hechten aan zijn eigen onderzoek dan aan dat van andere deskundigen. Daardoor staat de arbiter dan niet meer onbevooroordeeld tegenover het bewijsmateriaal. Indien het eigen onderzoek van de arbiter tot conclusies ten nadele van verzoeker leidt, kan verzoeker de gerechtvaardigde vrees koesteren dat de arbiter tegenover hem niet meer onpartijdig zal zijn. Voorts kan verzoeker bij het medisch onderzoek door de arbiter gemakkelijk de indruk hebben gekregen dat deze zijn klachten niet zo ziet als hij ze zelf ervaart, waardoor de vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid toeneemt." Het onderdeel betoogt - samengevat - dat rechtens onjuist is dat een met het oog op een specifieke deskundigheid benoemde arbiter zich behoort te beperken tot onderzoek en beoordeling van door partijen aangedragen bewijsmateriaal en zich op het terrein van zijn specifieke deskundigheid behoort te onthouden van het verrichten van zelfstandig onderzoek, welk onderzoek de gerechtvaardigde vrees zal opleveren dat de betrokkene bewijsmateriaal uit andere bron vervolgens onvoldoende onbevooroordeeld zou bejegenen. 3.3.2 Zoals de voorzieningenrechter in rov. 3.2 terecht tot uitgangspunt neemt, behoort tot de ook in een arbitrageprocedure geldende fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde dat arbiters onpartijdig en onafhankelijk moeten zijn en kan op de voet van art. 1033 lid 1 Rv. tijdens een arbitrageprocedure een partij een arbiter binnen de door de wet gestelde beperkingen wraken indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid. Bij de beoordeling of voldoende aanleiding is tot wraking, moet onder omstandigheden ook rekening worden gehouden met de uiterlijke schijn (vgl. HR 18 februari 1994, nr. 15238, NJ 1994, 765). Onderdeel a stelt de vraag aan de orde of, zoals de voorzieningenrechter naar de kern genomen heeft geoordeeld, arbiters ter voorkoming van gerechtvaardigde twijfel aan hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid bij hun oordeelsvorming beperkt zijn tot onderzoek en beoordeling van het door de partijen aangedragen bewijs en niet zelf onderzoek mogen verrichten. 3.3.3 Het vijfde lid van art. 1039 Rv. bepaalt dat, voorzover de partijen niet anders zijn overeengekomen, het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht. Op grond van deze bepaling is het scheidsgerecht in beginsel niet gebonden aan de, voor gedingen bij de gewone rechter geldende, algemene bepalingen van bewijsrecht in de art. 149-207 Rv., zodat arbiters onder meer ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en de waardering van bewijs vrij zijn en te dien aanzien naar eigen goeddunken kunnen oordelen. Nu de eisen van rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid ook in een arbitrale procedure gelden, zullen ook arbiters zich in beginsel moeten onthouden van bewijsgaring, in dier voege dat zij niet zelf, buiten partijen om, bewijs mogen verzamelen (vgl. HR 18 december 1987, nr. 13065, NJ 1988, 679). De arbiter die aan bewijsgaring doet, zal immers al spoedig in de positie geraken dat hij het evenwicht tussen partijen verstoort en zijn onpartijdigheid in zoverre verliest. Ook eigen onderzoek van de arbiter kan, zeker als het tevens zelfstandige bewijsgaring is, tot gevolg hebben dat bewijs ten gunste van de ene partij en ten nadele van de andere partij wordt verkregen die daardoor genoodzaakt kan zijn dit oordeel te bestrijden. Deze laatste partij zal, als zij op redelijke gronden van oordeel is dat het onderzoek van de arbiter niet deugdelijk is geweest, maar daarvoor geen gehoor vindt bij de arbiter, ook objectief gezien het vertrouwen in diens onpartijdigheid als arbiter kunnen verliezen. 3.3.4 Arbiters behoren het daarom in beginsel aan partijen over te laten bewijs aan te dragen en zich te beperken tot een beoordeling van dit bewijs. Bij deze beoordeling mogen arbiters zich, meer nog dan de overheidsrechter, actief opstellen en met name hun eigen specifieke deskundigheid gebruiken. Als arbiters juist zijn benoemd met het oog op hun specifieke deskundigheid zal het voor de hand liggen dat een deskundigenbericht in vele gevallen overbodig is omdat zij zich dan zelfstandig een oordeel kunnen vormen. Arbiters zullen dat niet altijd kunnen doen zonder zelf onderzoek te verrichten. Daartoe mogen zij overgaan als partijen op niet voor misverstand vatbare wijze ermee hebben ingestemd dat arbiters hun beoordeling van bewijsmateriaal dat voor de beslissing van belang is, mede baseren op hetgeen zij door eigen onderzoek hebben vastgesteld. Dit onderzoek van arbiters moet in overeenstemming zijn met de onpartijdigheid van de arbiter, de gelijkheid van partijen en de fundamentele beginselen van procesrecht, zoals onder meer voorgeschreven in art. 1039 lid 1 Rv., tenzij beide partijen vooraf op niet voor misverstand vatbare wijze te kennen hebben gegeven dat en in hoeverre zij van de aan deze waarborgen en fundamentele beginselen te ontlenen bescherming afstand doen. Daarbij verdient aantekening dat de arbitrageprocedure als geheel moet voldoen aan de eisen van een eerlijk proces en dat het zelfstandig onderzoek van arbiters zoveel mogelijk in overeenstemming moet zijn met de regels die gelden voor een onderzoek van deskundigen, waaronder de mogelijkheid voor beide partijen de wijze van onderzoek en de resultaten van dit onderzoek te controleren en zich daarover uit te laten. Daarom zullen arbiters die in het kader van de bewijsvoering zelfstandig onderzoek verrichten en in zoverre tevens als deskundigen optreden, vooraf zo nauwkeurig mogelijk aan partijen kenbaar moeten maken hoe zij van plan zijn te werk te gaan en partijen daarin te betrekken, waarbij arbiters strikt de hand moeten houden aan de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor, en in het bijzonder, als daarom wordt verzocht, de reële mogelijkheid moeten geven de resultaten van hun onderzoek ter discussie te stellen, tenzij partijen ook van dit een en ander op voorhand hebben afgezien en hebben afgesproken dat het op eigen onderzoek gebaseerde oordeel van arbiters zonder meer beslissend is. 3.3.5 Gelet op het vorenoverwogene bestrijdt onderdeel a terecht het oordeel van de voorzieningenrechter voorzover dit berust op de opvatting dat een arbiter zich in het algemeen moet onthouden van eigen onderzoek (als deskundige) omdat reeds door deze samenloop van hoedanigheden zijn onpartijdigheid op het spel staat. Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden, omdat de voorzieningenrechter zich bij zijn oordeel bovendien, terecht, heeft laten leiden door de omstandigheid dat in dit geval door arbiters een eigen medisch onderzoek van een van de procespartijen heeft plaatsgevonden, en daarbij heeft vooropgesteld dat deze arbiters, die tevens medicus zijn, zijn benoemd niet omdat zij dan zelf de patiënt kunnen onderzoeken, maar omdat zij met hun medische deskundigheid in staat zijn bewijsmateriaal te beoordelen. Dit oordeel van de voorzieningenrechter, dat door het onderdeel in de kern niet wordt aangetast, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder bij medisch onderzoek zal immers niet alleen aan de hiervoor in 3.3.4 bedoelde maatstaven moeten zijn voldaan, maar zullen in aanvulling daarop in verband met de aard van dit onderzoek andere regels en waarborgen in acht genomen moeten worden, waaronder die betreffende de privacy van de onderzochte persoon, de vertrouwensrelatie tussen de arts en de onderzochte en de eisen en voorwaarden waaraan een keuring of medisch onderzoek behoort te voldoen, een eventueel blokkeringsrecht van de patiënt daaronder begrepen. Indien tussen de onderzoekende arbiter en een partij verschil van mening ontstaat over de naleving van deze regels en waarborgen zal - als de betrokken arbiter daarin al geen aanleiding behoort te vinden van het onderzoek af te zien of zich als arbiter terug te trekken - al spoedig grond kunnen bestaan voor een wraking als de onderhavige. Daarbij speelt een rol dat juist bij een medisch onderzoek handhaving van het beginsel van hoor en wederhoor wordt bemoeilijkt doordat tussen de arbiter en een van de procespartijen de bijzondere vertrouwens-relatie van arts en patiënt bestaat. 3.3.6 Bij het vorenstaande verdient nog opmerking dat de partij die zich aan een medisch onderzoek onderwerpt, zich vervolgens in beginsel zal mogen beroepen op het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 BW (tenzij zich een van de in deze bepaling vermelde uitzonderingsgevallen voordoet). Als een partij van dit recht gebruik maakt en daardoor het gebruik van de resultaten van dit onderzoek blokkeert, zal de arbiter die het onderzoek heeft verricht reeds op grond van het feit dat hij kennis draagt van deze resultaten, niet meer aan de beoordeling van het geschil mogen deelnemen. 3.4.1 Onderdeel b komt op tegen rov. 3.7 waar de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet goed is in te zien waarom arbiters de procedure niet hebben geschorst nadat twee van hen waren gewraakt, daartoe overwegende: "(...) Weliswaar zijn arbiters hiertoe wettelijk niet verplicht, maar volgens rechtspraak en wetsgeschiedenis is het duidelijk dat deze vrijheid alleen is gegeven om te voorkomen dat wrakingen worden gedaan uitsluitend om de procedure te vertragen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het feit dat arbiters niettemin de wraking hebben genegeerd en inmiddels een (gedeeltelijk eind)vonnis hebben gewezen versterkt de schijn van partijdigheid. Op verzoeker kan dit nauwelijks een andere indruk maken dan dat hetgeen hij naar voren brengt bij de arbiters geen enkel gewicht in de schaal legt." 3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat - anders dan in de regeling voor wraking van de gewone rechter, waar aanstonds na daartoe strekkend verzoek de behandeling wordt geschorst (art. 37 lid 5 Rv.) - het scheidsgerecht ingevolge art. 1035 lid 1 Rv. de bevoegdheid heeft een arbitragegeding, hangende een wrakingsprocedure, te schorsen vanaf de dag van de ontvangst van de (schriftelijke) kennisgeving van de wrakende partij aan de in dit artikel genoemde personen en instanties. Volgens de memorie van toelichting zal het scheidsgerecht in de regel het geding schorsen maar is het daartoe niet verplicht (Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, blz. 13): "Het kan namelijk zijn - bij voorbeeld wanneer de wraking kennelijk alleen is ingegeven om de procedure te vertragen - dat het scheidsgerecht, waar de zaak spoedeisend is, toch aanleiding vindt de wisseling van conclusies door te laten gaan. Alvorens de president op de wraking heeft beslist kan immers, blijkens de termijnen genoemd in het tweede lid (welke termijnen in het geval van het vierde lid met twee weken worden verlengd), geruime tijd verlopen." Uit deze toelichting blijkt dat de bevoegdheid van het scheidsgerecht om het geding hangende de wraking niet te schorsen en om te besluiten, in afwachting van de beslissing van de voorzieningenrechter op de wraking, partijen proceshandelingen te laten verrichten, niet uitsluitend bedoeld is voor het geval dat de wraking kennelijk alleen is ingegeven om de procedure te vertragen. Ook overwegingen van proceseconomische aard kunnen het scheidsgerecht ertoe brengen, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van de zaak, de wisseling van conclusies en eventuele andere proceshandelingen te laten doorgaan. Daarbij dient het scheidsgerecht alle relevante omstandigheden, waaronder de stand waarin de procedure zich bevindt, in aanmerking te nemen. Voorzover in het oordeel van de voorzieningenrechter de opvatting besloten ligt dat het scheidsgerecht door van deze bevoegdheid gebruik te maken in het algemeen zijn onpartijdigheid en onbevangenheid op het spel zet, is die opvatting dan ook onjuist. In zoverre is onderdeel b dan ook gegrond. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, aangezien de bevoegdheid van het scheidsgerecht om het geding hangende de wraking niet te schorsen niet zo ver gaat dat het scheidsgerecht reeds een (al dan niet gedeeltelijk) eindvonnis kan wijzen voordat door de voorzieningenrechter op het wrakingsverzoek is beslist. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat een dergelijke handelwijze in beginsel grond oplevert voor een gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van het scheidsgerecht. Dit is slechts anders indien het wrakingsverzoek met kennelijk misbruik van bevoegdheid is ingediend en de belangen van de wederpartij door uitstel van de beslissing onaanvaardbaar geschaad zouden worden, maar daarvan is in het onderhavige geval kennelijk geen sprake geweest. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007.