ECLI:NL:HR:2007:AZ1647

9 februari 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/025HR RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), zetelende te 's-Gravenhage, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n 1. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE DR. S. VAN MESDAGKLINIEK, gevestigd te Groningen, 2. DE GROEPSONDERNEMINGSRAAD TBS VAN HET MINISTERIE VAN JUSTITIE, gevestigd te 'S-Gravenhage, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Verweerders in cassatie - verder te noemen: de OR en de GOR dan wel de GOR c.s. - hebben met een op 3 mei 2006 ter griffie van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingediend verzoekschrift de ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren dat verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de Staat - bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van (kennelijk) 29 maart 2005 tot volledige verzelfstandiging van de Dr. S. van Mesdagkliniek (hierna: de Mesdagkliniek) heeft kunnen komen, zulks althans niet wat betreft de personele gevolgen met betrekking tot het vervallen van de ambtelijke status, zonder voorafgaand advies in te winnen van de OR, althans van de GOR; 2. de Staat te verplichten op te leggen dat besluit geheel in te trekken alsmede alle gevolgen daarvan ongedaan te maken. De Staat heeft verzocht de GOR c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dat verzoek af te wijzen. De ondernemingskamer heeft bij tussenbeschikking van 22 juli 2005 de Staat in de gelegenheid gesteld zich bij schriftuur uit laten omtrent de in rov. 3.3 en 3.4 van zijn beschikking aangeduide aangelegenheden. De Staat heeft vervolgens een "Uitlating na beschikking" ter griffie van de ondernemingskamer ingediend, waarop de GOR c.s. een "Antwoordakte op Uitlating na beschikking" hebben ingediend. Daarop heeft de Staat schriftelijk gerepliceerd en hebben de GOR c.s. nog schriftelijk gedupliceerd. Hierna heeft de ondernemingskamer bij eindbeschikking van 25 november 2005 voor recht verklaard dat de Staat bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het in deze zaak bestreden besluit van 29 maart 2005 had kunnen komen en de Staat verplicht dat besluit in te trekken almede de gevolgen daarvan ongedaan te maken. De eindbeschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. Tegen de eindbeschikking van de ondernemingskamer heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De GOR c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de vaststaande feiten die de ondernemingskamer in haar tussenbeschikking van 22 juli 2005 onder 2 heeft vermeld, met inachtneming van de verbetering die daarin aangebracht in de beschikking van 25 november 2005 onder 2.2. 3.2 De OR en de GOR stellen zich in deze procedure op het standpunt dat de Staat bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 29 maart 2005 tot volledige verzelfstandiging van de Dr. S. van Mesdagkliniek tot een particuliere tbs-kliniek, althans niet wat betreft de personele gevolgen met betrekking tot het vervallen van de ambtelijke status van het daarin werkzame personeel, zonder voorafgaand advies van de OR, althans van de GOR. De ondernemingskamer heeft dit standpunt van de GOR c.s. aanvaard en de Staat verplicht dit besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken. 3.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.5 van haar eindbeschikking geoordeeld dat uit de wijze waarop de Staat zich, mede naar aanleiding van haar vragen, heeft geuit en op stellingen van de OR en de GOR heeft gereageerd geen andere conclusie valt te trekken dan dat hij met het besluit tot "volledige verzelfstandiging" tevens (impliciet) heeft besloten dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek, dus na de verzelfstandiging, slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal (kunnen) gaan worden zonder dat daarbij de mogelijkheid werd opengelaten dat in deze nieuwe kliniek op detacheringsbasis ook door ambtenaren gewerkt zou kunnen worden. Deze beslissing valt volgens de ondernemingskamer gelet op de argumenten die de Staat in dit verband heeft aangevoerd, niet te kenschetsen als de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan onderscheidenlijk als het beleid ten aanzien van deze taken en de uitvoering ervan (rov. 3.6). De ondernemingskamer heeft daaruit de conclusie getrokken (rov. 3.7) dat in het besluit ligt besloten dat personele gevolgen ervan daarin eveneens worden geregeld zonder dat gezegd kan worden dat deze daaraan inherent zijn en dat deze regeling op zichzelf niet te zien valt als een besluit waarop het 'politieke primaat' als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR van toepassing is. Het middel komt tegen deze overwegingen in vier onderdelen met rechts- en motiveringsklachten op. 3.4 De Staat heeft in zijn - hiervoor onder 1 vermelde - "Uitlating na beschikking" op vragen van de ondernemingskamer in haar tussenbeschikking (rov. 3.3 en 3.4) onder meer geantwoord (p. 5) dat de minister nog geen besluit heeft genomen over "de invulling van de verdere consequenties voor het zittende personeel, bijv. ook ten aanzien van de vraag of detachering bij de stichting (...) toch nog tot de mogelijkheden zal behoren". De Staat voegde daaraan toe dat deze besluitvorming pas zal plaatsvinden bij het implementatieplan en dat de ambtelijke rechtspositie met zich brengt dat dit voor elk individueel personeelslid tot individuele besluiten zal leiden. Volgens de Staat betekende dit dat niet vaststaat dat in de op te richten stichting slechts op basis van een arbeidsovereenkomst zal kunnen worden gewerkt. In het licht van deze uitlatingen van de Staat is het oordeel van de ondernemingskamer dat de Staat de mogelijkheid van detachering van ambtenaren niet heeft opengelaten, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 van het middel slagen. Dit onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 vermelde conclusie die de ondernemingskamer in rov. 3.7 van haar eindbeschikking heeft getrokken. Het onderdeel voert in 2.2 terecht aan dat de ondernemingskamer bij haar oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Bij de onderwerpen die volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR van het adviesrecht zijn uitgezonderd, geldt de aan het slot van deze bepaling bedoelde uitzondering daarop alleen voor besluiten die strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, de regeling van personele gevolgen (HR 1 maart 2002, nr. OK90, NJ 2002, 295). De ondernemingskamer heeft miskend dat het enkele feit dat aan het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek personele gevolgen zijn verbonden, die op zichzelf ingrijpend kunnen zijn, niet voldoende is om deze uitzondering te aanvaarden. Het besluit tot verzelfstandiging van een rijksinrichting is als zodanig van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen van deze beslissing en daarom volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR aan het adviesrecht onttrokken is. Nu derhalve ten aanzien van de verzelfstandiging van de kliniek geen adviesrecht bestaat, mocht de ondernemingskamer, zoals onderdeel 3.5 met juistheid betoogt, niet het gehele besluit vernietigen, ook niet als in verband met de (ingrijpende) personele gevolgen van deze beslissing wel een uitzondering als vorenbedoeld zou moeten worden aanvaard. Ten aanzien van deze personele gevolgen is immers medezeggenschap mogelijk zonder dat de beslissing tot verzelfstandiging ter discussie behoeft te worden gesteld. De wet laat toe dat het adviesrecht aldus is beperkt en alleen tot gelding kan komen ten aanzien van de personele gevolgen van een besluit. Na het vorenoverwogene kunnen de onderdelen 2 en 3 voor het overige onbehandeld blijven. 3.6 Onderdeel 4 stelt nog de vraag aan de orde of de OR in het onderhavige geval ontvankelijk is in zijn verzoek. De ondernemingskamer heeft deze vraag kennelijk bevestigend beantwoord, maar heeft daarbij verzuimd gemotiveerd te beslissen op het door de Staat gevoerde verweer dat de OR niet-ontvankelijk is, omdat het hier een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang betreft, als bedoeld in art. 35, lid 1, WOR, die tot de bevoegdheden van de GOR behoort. De daarop gerichte motiveringsklacht slaagt. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 25 november 2005; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 februari 2007.