ECLI:NL:HR:2007:AZ2221

5 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/257HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AVM ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Leeuwarden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 juli 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVM - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2. subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3. meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4. een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten. AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [Verweerder] te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere keer dat [verweerder] dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding door [verweerder] van dit verbod voortduurt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof het vonnis van 18 juni 2002, voorzover in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM geen concurrentiebeding geldt. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft AVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van AVM heeft bij brief van 19 oktober 2006 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Registeraccountants B.V. in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden. (ii) Art. 11 van de in 1995 schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest." (iii) Per 1 januari 1996 heeft AVM Accountants als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voortgezet. (iv) Met ingang van 4 maart 1996 is [verweerder] ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur. Per 1 mei 1996 is zijn functie gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt. (v) Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM geëindigd. (vi) [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy. 3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat als gevolg van het feit dat hij per 4 maart 1996 is ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur en als gevolg van zijn aanstelling per 1 mei 1996 tot accountant, althans ten gevolge van de ontneming van de rechtstreekse adviesfunctie per maart 2000, sprake is van zo ingrijpende wijzigingen van de functie dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en als gevolg daarvan haar werking heeft verloren. AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 7 van het bestreden arrest geciteerde betoog - dat de functie van [verweerder] met ingang van 1 mei 1996 nauwelijks is gewijzigd omdat [verweerder] zijn accountancywerkzaamheden behield die hij voorheen ook reeds voor het overgrote deel van de tijd verrichtte; - dat [verweerder] zelf om herplaatsing heeft verzocht, zodat van demotie of degradatie geen sprake is; - dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale advies-dienstverlening afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende adviseurs inschakelde; - dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral de adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; - dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit meer de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; - dat deze nieuwe marktbenadering voor de accountants nauwelijks gevolgen had en in de functie van [verweerder] als accountant zich in ieder geval voor 1 maart 2001 dan ook geen wijziging heeft voorgedaan; - dat sprake was van een decentralisatie van de dienstverlening, waarmee AVM beoogde dat de adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan. 3.3 Het hof heeft, zoals hiervoor onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er in ieder geval per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder]. Wat betreft de situatie per 1 mei 1996 geldt dat de grotendeels intern-organisatorische en leidinggevende taken van [verweerder] reeds als gevolg van het verlies van de functie van vestigingsdirecteur waren weggevallen, terwijl hij zich vanaf laatstgemelde datum, op een andere vestigingsplaats, nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden bezighield. Daarbij komt dat in de functie van [verweerder] met ingang van 1 maart 2000, als gevolg van de nieuwe marktbenadering, ook een wezenlijke wijziging optrad. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van die nieuwe situatie immers wezenlijk gewijzigd, doordat, anders dan voorheen, het onderhouden van contacten met en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorde, nu die taken zijn opgedragen aan de nieuw-geïntroduceerde (senior-)adviseurs. (rov. 8) Onder deze omstandigheden was het hof van oordeel dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, namelijk per 1 mei 1996 en 1 maart 2000. Het feit dat [verweerder] kennelijk zelf heeft gevraagd om van zijn functie als vestigingsdirecteur te worden ontheven, maakt dit niet anders. Waar AVM Accountants nog heeft aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering tot 1 maart 2001 geen invloed heeft gehad op de functie van [verweerder], overweegt het hof dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, het beeld naar voren komt dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging als gevolg daarvan is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.(rov. 9) Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding geacht moet worden zo niet al per 1 mei 1996, dan toch in ieder geval per 1 maart 2000 haar gelding te hebben verloren.(rov. 10) 3.4.1 Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467). 3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding. 3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. 3.4.4 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder] per 1 mei 1996 en per 1 maart 2000, maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich dergelijke ingrijpende wijzigingen van de functie van [verweerder] niet hebben voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt. De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan. 3.4.5 Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat [verweerder] als gevolg van het feit dat per 1 mei 1996 zijn intern-organisatorische en leidinggevende taken zijn weggevallen en per 1 maart 2000 het onderhouden van contacten en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorden, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Het hof heeft, aldus het onderdeel, niet gemotiveerd waarom de genoemde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder], het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd althans kon worden, beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van [verweerder] op de arbeidsmarkt door de genoemde wijzigingen van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijzigingen de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijzigingen van de functie van [verweerder], na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zouden (kunnen) vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan. 3.4.6 Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling. Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie van [verweerder] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog, overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.