ECLI:NL:HR:2007:AZ5443

23 maart 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/001HR MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat aanvankelijk: mr. P.J.A. Prinsen, t e g e n [De moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Met een op 3 maart 2003 ter griffie van de rechtbank te Arnhem ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot die rechtbank en verzocht de bij beschikking van diezelfde rechtbank van 18 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling tussen verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - en de uit het huwelijk van partijen geboren minderjarigen [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats], Frankrijk en [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats], Frankrijk - verder te noemen: de kinderen - te wijzigen zoals nader omschreven in dat verzoekschrift. De vader heeft het verzoek bestreden en tevens een zelfstandig verzoek ingediend. De moeder heeft haar verzoek bij brief van 19 augustus 2003 gewijzigd in die zin dat de omgangsregeling geheel wordt stopgezet. De rechtbank heeft, na een tussenbeschikking van 30 augustus 2004, bij eindbeschikking van 9 december 2004, voorzover in cassatie van belang, de bij beschikking van 18 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling gewijzigd in die zin dat tussen de vader en de kinderen geen omgang zal plaatsvinden. Tegen deze eindbeschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De moeder heeft incidenteel, deels voorwaardelijk, hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 4 oktober 2005 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder is in cassatie niet verschenen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en terugwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 20 maart 1993 met elkaar gehuwd in Frankrijk. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: op [geboortedatum] 1993 [kind 1], en op [geboortedatum] 1994 [kind 2]. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. (ii) Bij beschikking van 18 maart 1999 heeft de rechtbank te Arnhem echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 24 september 1999 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) Bij deze beschikking is voorts een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld. 3.2 Bij haar deze procedure inleidende verzoekschrift heeft de moeder aanvankelijk verzocht de tijdstippen van de omgangsregeling te wijzigen, maar in de loop van de procedure in eerste aanleg heeft zij haar verzoek gewijzigd en verzocht de omgangsregeling geheel te beëindigen. Aan haar nadere verzoek heeft de moeder ten grondslag gelegd dat zich een ernstig incident had voorgedaan tussen de vader en haar huidige echtgenoot, waarbij de kinderen betrokken waren. De vader heeft daartegen aangevoerd dat de moeder in dat verzoek niet kan worden ontvangen, nu partijen gezamenlijk het gezag over de kinderen uitoefenen. De rechtbank heeft, na verder onderzoek, in haar eindbeschikking overwogen dat voor omgang van de kinderen met hun vader op dat moment geen ruimte bestond, zelfs niet in het kader van proefcontacten, en in het dictum de beschikking inzake de omgangsregeling aldus gewijzigd dat tussen de vader en de kinderen geen omgang zal plaatsvinden. Het hof heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzoek overwogen: "4.2 Sedert 1 januari 1998 is na echtscheiding voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag uitgangspunt (zie artikel 1:251 BW), zodat het voordien voor de voortzetting vereiste eensluidende verzoek van de ouders niet langer meer geldt. Daarmee is niet alleen recht gedaan aan het recht van de ouder op eerbiediging van zijn recht op "family life", maar is bovendien het belang van het kind bij een voortzetting van gezamenlijk gezag tot regel verheven. Weliswaar kan eenhoofdig gezag op verzoek van (een van) de ouder(s) worden uitgesproken, maar bij de beoordeling daarvan zal het belang van het kind doorslaggevend zijn. In de lijn daarvan is inmiddels op basis van jurisprudentie regel dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders dient te worden toegekend in het geval van zodanig ernstige communicatieproblemen tussen de ouders, dat bij voortduring van het gezamenlijk gezag er een onaanvaardbaar risico zou zijn dat het kind klem of verloren dreigt te geraken tussen de ouders en niet te verwachten is dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (vergelijk HR 10 september 1999, NJ 2000, 20). Tegen die achtergrond kan niet (meer) worden aanvaard dat beëindiging van een omgangsregeling in geval van gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Ook hier staat het belang van het kind voorop, dat ook bij gezamenlijk gezag met zich kan brengen dat een omgangsregeling niet (langer) wenselijk is. Voor de beoordeling van het verzoek van de moeder tot beëindiging van de eerder vastgestelde omgangsregeling sluit het hof dan ook aan bij het in artikel 1:253a BW bepaalde, dat een geschillenregeling in geval van gezamenlijk gezag behelst, waarbij als criterium geldt dat een zodanige beslissing wordt genomen als in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Dit ondanks het door de vader aan artikel 1:247 BW (dat bepaalt dat gezamenlijk gezag zowel de plicht als het recht van de ouder zijn kind te verzorgen en op te voeden omvat), in samenhang met artikel 1: 377h BW (dat bepaalt dat in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening een omgangsregeling kan worden vastgesteld) ontleende recht op omgang. In dit verband wijst het hof nog op artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, dat een ook aan rechterlijke instanties gerichte richtlijn bevat dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen." Het hof heeft daarop de moeder ontvankelijk geoordeeld in haar verzoek tot beëindiging van de omgangsregeling en te kennen gegeven de toewijsbaarheid van het verzoek te zullen beoordelen aan de hand van de maatstaf van art. 1:253a BW (rov. 4.3). Het is vervolgens tot de slotsom gekomen dat omgang tussen de vader en de kinderen 'op dit moment en de nabije toekomst' in het belang van de kinderen niet wenselijk is (rov. 4.8) en het heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 3.3.1 Bij de beoordeling van het voorgestelde middel dient tot richtsnoer HR 31 maart 2006, nr. R05/038, NJ 2006, 392, waarin (in 5.3) is beslist: "Vooropgesteld zij dat de wet geen grondslag biedt voor definitieve ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening. De in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgronden hebben alleen gelding jegens de niet met het gezag belaste ouder, nu deze bepaling in art. 1:377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. De Hoge Raad heeft bij zijn beschikking van 18 november 2005, nr. R03/130, NJ 2005, 574, geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW wel mogelijk is. Van dit laatste is evenwel in de bestreden beschikking geen sprake, terwijl art. 1:253a BW de rechter niet de bevoegdheid geeft een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent, het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen." 3.3.2 Het hof heeft weliswaar aangekondigd aan te sluiten bij het bepaalde in art. 1:253a BW, maar het heeft niettemin de beschikking van de rechtbank, luidende dat tussen de vader en de kinderen geen omgang zal plaatsvinden, bekrachtigd en aldus de vader de omgang met de kinderen voor onbepaalde tijd ontzegd. De overweging van het hof dat omgang 'op dit moment en de nabije toekomst' in het belang van de kinderen niet wenselijk is, kan niet worden aangemerkt als een beperking in tijd. Het middel, dat hierop gerichte klachten behelst, is dan ook terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 4 oktober 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 maart 2007.