ECLI:NL:HR:2007:AZ6541

19 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/297HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: [eiseressen] - hebben bij exploot van 15 januari 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseressen], althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, door de vordering op [A] N.V. en/of enige daarmee gelieerde (rechts)pers(o)on(en) te laten verjaren, en dat [verweerster] gehouden is de daaruit voortvloeiende schade aan [eiseressen] te vergoeden. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2002 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [eiseressen] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Na een tussenarrest van 13 mei 2004 en getuigenverhoren, heeft het hof bij arrest van 16 juni 2005 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof hebben [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van beide arresten van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling van de zaak. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1994 wilde de besloten vennootschap Dutch Environmental Management Group B.V. (hierna: DEM) activiteiten ontwikkelen op het gebied van afvalverwerking. (ii) Aandeelhouders van DEM waren op dat moment onder meer [eiseressen], Metabouw B.V. en [B] B.V. Deze laatste had als moedermaatschappij [A] N.V. (hierna: [A]). Van Metabouw B.V. en [A] was [betrokkene 1] directeur (hierna: [betrokkene 1]). (iii) DEM heeft in 1994 onderhandeld met de vennootschap naar Engels Recht Lanclaim Ltd. (hierna: Lanclaim) over het op "turnkey"-basis leveren van een vuilverwerkingsinstallatie in Berkshire. [Betrokkene 1] voerde de onderhandelingen voor DEM. (iv) Op 26 april 1994 bereikten DEM en Lanclaim overeenstemming over de levering van vuilverwerkingsinstallaties door DEM aan Lanclaim en op 29 april 1994 over een participatie van DEM in Lanclaim voor £ 2.000.000. DEM heeft een aanbetaling van £ 300.000 gedaan, daartoe in staat gesteld door een geldlening aan haar van [A]. Lanclaim zou de aanbetaling terugbetalen, wanneer het project niet zou doorgaan. (v) Tijdens een vergadering van 30 mei 1994 van de raad van commissarissen, tevens een vergadering van de aandeelhouders van DEM, is de deelname van die aandeelhouders in de door [A] aan DEM verstrekte lening besproken. Daarbij is een door Lanclaim aan DEM verstrekte "land charge" (een met een recht van hypotheek te vergelijken zekerheidsrecht naar Engels recht) ter sprake gekomen, waarop zou kunnen worden teruggevallen indien Lanclaim met haar terugbetalingsverplichting tegenover DEM in gebreke zou blijven. Nadat de deelname van de aandeelhouders in de geldlening tijdens een vergadering van de raad van commissarissen en de aandeelhouders van 9 juni 1994 wederom was besproken, hebben [eiseressen] ieder op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met [A] ten behoeve van laatstgenoemde een bankgarantie van ƒ 252.000,-- doen stellen en een bedrag van ƒ 13.000,-- betaald. (vi) Het project in Engeland is niet van de grond gekomen en Lanclaim is haar betalingsverplichting jegens DEM niet nagekomen. DEM heeft gepoogd de "land charge" uit te winnen, maar is daarin niet geslaagd. Zij had de originele akte niet meer in haar bezit. Bovendien bleek het zekerheidsrecht nimmer rechtsgeldig te zijn gevestigd en ook niet meer gevestigd te kunnen worden. (vii) DEM was niet in staat om de geldlening aan [A] terug te betalen. (viii) [A] heeft de bankgarantie van [eiseres 2] uitgewonnen. De bankgarantie van [eiseres 1] is nog niet uitgewonnen. (ix) [Eiseressen] hebben zich niet bij de gang van zaken neergelegd. Zij hebben zich voor juridisch advies tot [de advocaat] gewend, die als advocaat was verbonden aan het kantoor van [verweerster]. (x) Zoals door [de advocaat] geadviseerd, heeft bij de rechtbank Zwolle eind 1997 en begin 1998 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Vervolgens is door [de advocaat] in oktober 1998 een voorstel voor een regeling in der minne naar de raadsman van [A] gezonden, maar daarop is een reactie gekomen die [de advocaat] in een brief aan [eiseres 1] als "te mager" kenschetst. In dezelfde brief stelt hij voor om het proces voort te zetten. (xi) Per 1 januari 1999 heeft [de advocaat] het kantoor van [verweerster] verlaten. De zaak is aldaar vervolgens blijven liggen. 3.2.1 [Eiseressen] hebben, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd. De bankgarantieovereenkomst die zij hebben gesloten was vernietigbaar op grond van dwaling. Zij hebben zich namelijk bereid getoond tot het stellen van de bankgarantie en het doen van de betaling van ƒ 13.000,-- omdat hun de verzekering was gegeven dat de door Lanclaim verstrekte land charge was gevestigd en zou fungeren als zekerheid voor de terugbetaling. Dit bleek later onjuist te zijn. Zij hebben dus bij het aangaan van de bankgarantieovereenkomst gedwaald, doordat zij toen in de onjuist gebleken veronderstelling verkeerden dat de land charge geldig was en deze hun de zekerheid gaf dat het bedrag dat zij eventueel zouden moeten betalen onder de bankgarantie, uiteindelijk terugbetaald zou worden. Meer in het bijzonder hebben [eiseressen] met betrekking tot hun dwaling gesteld dat vernietiging van de bankgarantieovereenkomst had kunnen worden gebaseerd op de drie in art. 6:228 lid 1 BW genoemde vernietigingsgronden, te weten - primair (a): een onjuiste inlichting van [betrokkene 1] althans van de kant van [A]; - subsidiair (b): [betrokkene 1] had meer of andere voor [eiseressen] relevante inlichtingen moeten verstrekken dan hij heeft gedaan; - meer subsidiair (c): wederzijdse dwaling. In deze procedure verwijten [eiseressen] [verweerster] een beroepsfout welke daarin bestaat dat, nadat [de advocaat], tot wie zij zich voor juridisch advies met betrekking tot de kwestie van de bankgarantie hadden gewend, het kantoor van [verweerster] had verlaten, zijn opvolger, aan wie de zaak was overgedragen, de zaak heeft laten liggen en heeft verzuimd haar te behandelen en [eiseressen] te adviseren, als gevolg waarvan de verjaringstermijn is verlopen waarbinnen zij de bankgarantieovereenkomst hadden kunnen vernietigen of een vordering daartoe hadden kunnen instellen. 3.2.2 Het verweer van [verweerster] hield, kort gezegd, in dat van dwaling geen sprake was en dat als dat wel zo was, zij niet viel te wijten aan een inlichting van [betrokkene 1]. De dwaling betrof bovendien een toekomstige omstandigheid als bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. Zij dient in elk geval voor rekening van [eiseressen] te blijven omdat zij als professionele partijen zelf onderzoek hadden moeten verrichten. Hun proceskansen zouden daarom nihil zijn geweest. [De advocaat] heeft [eiseressen] niet geadviseerd een vordering op grond van dwaling in te stellen en heeft de zaak ook nimmer als kansrijk gekwalificeerd. Aldus het verweer. 3.3.1 De rechtbank heeft in rov. 4.1 de vraag of [verweerster] een beroepsfout kan worden verweten voorshands in het midden gelaten, waar zij overweegt: "Indien blijkt dat de kans van slagen nihil, dan wel nagenoeg nihil zou zijn geweest, behoeft onder meer de vraag of gedaagde haar contractuele verbintenissen jegens eisers als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot is nagekomen, geen afzonderlijke bespreking meer". Zij heeft daarom onderzocht wat de kans van slagen zou zijn geweest van een tijdig ingestelde, op dwaling gebaseerde vordering. Ten aanzien van de primaire vernietigingsgrond heeft zij kort gezegd geoordeeld (rov. 4.2) dat niet aannemelijk is geworden dat in een geding waarin [eiseressen] een vordering tot vernietiging op grond van dwaling zouden hebben ingesteld, zou zijn komen vast te staan dat [betrokkene 1] de gestelde mededeling omtrent de land charge zou hebben gedaan. Zij vond geen aanleiding een bewijsopdracht te geven. Ten aanzien van de subsidiaire vernietigingsgrond oordeelde de rechtbank dat [eiseressen] onvoldoende concrete feiten hadden gesteld en ten aanzien van de meer subsidiaire vernietigingsgrond vond de rechtbank dat [eiseressen] deze grondslag onvoldoende nader hadden onderbouwd. Op grond van een en ander oordeelde de rechtbank (rov. 5) dat geen feiten zijn gesteld of gebleken op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat een vordering op basis van dwaling een reële kans van slagen zou hebben gehad. 3.3.2 In het bestreden tussenarrest heeft het hof de grieven met betrekking tot de afwijzing door de rechtbank van de subsidiaire en de meer subsidiaire vernietigingsgrond verworpen (rov. 4.5 respectievelijk 4.3). Het heeft met betrekking tot de primaire vernietigingsgrond in rov. 4.4 geoordeeld dat grief IV van [eiseressen] tegen het passeren van het bewijsaanbod slaagt en hen alsnog toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat het aan een inlichting van [betrokkene 1], althans van de kant van [A], te wijten is dat zij bij het aangaan van de bankgarantieovereenkomst in dwaling zijn komen te verkeren en dat die overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen. 3.3.3 Het hof heeft in zijn eindarrest, na een weergave van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, waaronder de na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaringen, in rov. 2.5, kort samengevat, overwogen - dat de verklaringen die [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen hebben afgelegd erop neerkomen dat zij door de verklaring van [betrokkene 1], dat de zekerheid die in de vorm van de land charge was verstrekt (zie hiervoor onder 3.1 (v)) absoluut safe was, ertoe zijn bewogen de bankgarantie te stellen en dat ook uit andere verklaringen blijkt dat de land charge voor hen daartoe doorslaggevend is geweest; - dat echter niet is gebleken dat [betrokkene 1] of een ander heeft gezegd dat de land charge absoluut safe was; - dat nu vaststaat dat de land charge vergelijkbaar was met een tweede hypotheek en dat het vier maanden kon duren voordat deze was ingeschreven, [eiseressen] niet erop mochten vertrouwen dat de land charge absolute zekerheid bood voor de terugbetaling van het aan Lanclaim verstrekte geld, omdat [eiseressen] nog rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de land charge niet zou worden gevestigd. 3.3.4 Een en ander laat zich niet anders begrijpen dan dat het hof [eiseressen] niet geslaagd oordeelde in het hun opgedragen bewijs omdat niet was komen vast te staan dat hun door [betrokkene 1], althans van de kant van [A], zou zijn meegedeeld dat de door Lanclaim verstrekte land charge een "absolute" zekerheid verschafte voor de terugbetaling van het aan Lanclaim betaalde bedrag en dat in de gegeven omstandigheden [eiseressen] ook niet van hun veronderstelling dat dit het geval was, hebben mogen uitgaan bij het stellen van de bankgarantie. 3.3.5 Daarop laat het hof aan het slot van rov. 2.5 volgen: "Derhalve kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat een op dwaling gebaseerde actie van [eiseressen] tegen [betrokkene 1] of [A] kansrijk zou zijn geweest. Evenmin dan kan worden gezegd dat [verweerster] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig namens [eiseressen] een op dwaling gebaseerde vordering tegen [betrokkene 1] of [A] in te stellen". 3.4.1Onderdeel 1 van het middel klaagt, zakelijk samengevat, dat het hof blijkens de hiervoor in 3.3.5 geciteerde overwegingen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. 3.4.2 Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld. Voorzover in dit verband van belang hield, zoals hiervoor in 3.2.2 al is aangestipt, het verweer van [verweerster] onder meer in, kort gezegd, dat de proceskansen van [eiseressen] in een op dwaling gebaseerde procedure tot vernietiging van de bankgarantieovereenkomst, nihil zouden zijn geweest. Dit verweer heeft de strekking dat er geen causaal verband bestond tussen de [verweerster] verweten beroepsfout (zie hiervoor in 3.2.1) en de eventuele schade van [eiseressen], zodat [verweerster] niet aansprakelijk kon worden gehouden voor die schade. In deze zin heeft de rechtbank dit verweer klaarblijkelijk ook opgevat, nu zij de vraag of aan [verweerster] een beroepsfout kan worden verweten uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten (zie hiervoor in 3.3.1). De grieven van [eiseressen] richtten zich tegen hetgeen de rechtbank aangaande dat verweer heeft overwogen en beslist, zodat wat het hof met betrekking tot die grieven overweegt ook in dat kader moet worden beschouwd. 3.4.3 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft niet, zoals de rechtbank had gedaan, geoordeeld dat er geen reële (relevante) kans bestond dat een vordering tot vernietiging van de bankgarantieovereenkomst op grond van dwaling zou zijn toegewezen. Het heeft daarentegen geoordeeld dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat die vordering "kansrijk" zou zijn geweest. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat in zoverre de grieven slaagden en dat het hof zich gesteld zag voor de vraag in hoeverre de vordering, ware zij tijdig ingesteld, toegewezen zou zijn. De maatstaf die het hof daarbij had dienen te hanteren was dat het te dezer zake toewijsbare bedrag van de schade moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiseressen] in een op de genoemde vordering gebaseerde procedure zouden hebben gehad (vgl. HR 24 oktober 1997, nr. 16384, NJ 1998, 257). Voorts is zondere nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof uit zijn in het kader van de causaliteitsvraag gegeven oordeel dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat die vordering "kansrijk" zou zijn geweest, heeft afgeleid dat niet gezegd kan worden dat [verweerster] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig namens [eiseressen] een op dwaling gebaseerde vordering tegen [betrokkene 1] of [A] in te stellen. De door [eiseressen] aan [verweerster] verweten fout was immers daarin gelegen dat de opvolger van [de advocaat] de zaak had laten liggen en had verzuimd de zaak te behandelen en hun te adviseren waardoor de vordering tot vernietiging is verjaard, terwijl noch de rechtbank noch het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] een verweer heeft gevoerd dat ertoe strekte dat, omdat niet vaststaat dat de vordering kansrijk zou zijn geweest, het bedoelde verzuim haar niet als beroepsfout zou kunnen worden aangerekend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen dus ook. 3.5 De onderdelen 3.3 en 3.4 klagen dat het hof zijn oordeel in rov. 4.5 van het tussenarrest dat in dit geval de onderzoeksplicht van de dwalende de voorrang heeft boven de onderzoeksplicht van zijn wederpartij niet toereikend heeft gemotiveerd. Deze klacht treft doel. De mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling. Dit brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks-/informatieplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven en dat bij een daartoe strekkend oordeel op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet worden gelet en deze ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld (HR 10 april 1998, nr. R97/022, NJ 1998, 666). Met de enkele woorden "in de gegeven omstandigheden" in genoemde rechtsoverweging wordt aan die eis niet voldaan. 3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 13 mei 2004 en 16 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 januari 2007.