ECLI:NL:HR:2007:AZ6708

8 mei 2007

Strafkamer

nr. 01874/06

EC/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 14 juli 2005, nummer 21/000036-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 23 december 2003 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde feit en hem voorts ter zake van subsidiair "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden de verklaring van het slachtoffer ter terechtzitting in hoger beroep heeft opgevat als een klacht in de zin van art. 164 Sv.

3.2. Blijkens de inleidende dagvaarding was de vervolging aanvankelijk alleen ingesteld ter zake van het misdrijf van art. 249 Sr. Eerst in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof een wijziging van de tenlastelegging gevorderd, in die zin dat als subsidiair feit is toegevoegd het misdrijf van art. 247 (oud) Sr, meermalen gepleegd. Volgens de tenlastelegging heeft de verdachte de hem subsidiair verweten feiten begaan in de periode van 1 september 2001 tot en met 1 juni 2002.

3.3. Destijds luidde art. 247 Sr als volgt:

"1. Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Indien de in het eerste lid bedoelde persoon beneden de leeftijd van zestien jaren, twaalf jaren of ouder is, heeft vervolging, buiten de gevallen van de artikelen 248 en 249 en de gevallen waarin die persoon zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, niet plaats dan op klacht.

3. Het derde en vierde lid van artikel 245 zijn van overeenkomstige toepassing."

Destijds luidde art. 245 Sr - voor zover hier van belang - als volgt:

"3. Tot de klacht bedoeld in het tweede lid is naast de wettelijke vertegenwoordiger in burgerlijke zaken, bedoeld in artikel 65, eerste lid, tevens bevoegd de raad voor de kinderbescherming.

4. In afwijking van het bepaalde in de artikelen 64 tot en met 66 is degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd te allen tijde tot de klacht gerechtigd, in dier voege dat de termijn gedurende welke de klacht kan worden ingediend eindigt op de dag waarop de verjaringstermijn, bedoeld in artikel 70, eindigt."

3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2005 houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang met betrekking tot de, naar het Hof heeft vastgesteld, op [geboortedatum] 1987 geboren getuige [getuige 1] het volgende in:

"Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof de getuige [getuige 1] nog nader wil horen.

De getuige [getuige 1] verklaart onder het verband van de eerder ter terechtzitting afgelegde belofte - zakelijk weergegeven -:

(...)

Met betrekking tot de vervolging van [verdachte] kan ik zeggen dat ik het goed vind dat hij gestraft wordt."

3.5. Het bestreden arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"Subsidiair is tenlastegelegd ontucht met een meisje van beneden de leeftijd van 16 jaren, opleverend handelen in strijd met artikel 247 van het

Wetboek van Strafrecht. (...)

Het hof stelt vast, dat geen klacht is gedaan, noch door de wettelijk vertegenwoordiger, noch door het betrokken meisje zelf, die daartoe op grond van artikel 247 lid 3 juncto artikel 245 lid 4 van het Wetboek van Strafrecht wel gerechtigd was. Dat is op zich begrijpelijk, nu in het opsporingsonderzoek is uitgegaan van misdrijven terzake van artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht, die ambtshalve vervolgbaar zijn.

Wel is er een aangifte, gedaan door de vader, die niet met de ouderlijke macht bekleed was, en die in die aangifte verklaard heeft, dat hij wenste, dat [verdachte] gestraft werd; [getuige 1]s moeder, die wel de wettelijk vertegenwoordiger was, heeft zich over de wenselijkheid van vervolging niet ondubbelzinnig uitgelaten.

Het hof heeft [getuige 1] ter terechtzitting van 30 juni 2005 als getuige gehoord, en haar gevraagd, hoe zij stond ten opzichte van vervolging van verdachte. Zij heeft toen zonder voorbehoud aangegeven, dat zij het goed vond, dat verdachte gestraft werd.

Derhalve is het hof van oordeel, dat het ontbreken van een klacht in formele zin aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet in de weg staat."

3.6. Het Hof heeft uit de hiervoor onder 3.4 weergegeven verklaring van [getuige 1] afgeleid dat zij de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld. Hierin ligt besloten dat het Hof heeft geoordeeld dat zij alsnog een klacht in de zin van art. 164, eerste lid, Sv heeft gedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen (i) dat art. 164 Sv ertoe strekt te doen vaststaan dat de tot klacht gerechtigde persoon uitdrukkelijk heeft verzocht een strafvervolging in te stellen, en (ii) dat de termijn waarbinnen [getuige 1] op grond van art. 247, derde lid (oud), in verbinding met art. 245, vierde lid (oud), Sr een klacht kon indienen, eerst zou eindigen op de dag waarop de in art. 70 Sr bedoelde verjaringstermijn eindigt.

3.7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 mei 2007.

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.