ECLI:NL:HR:2007:AZ7619

23 maart 2007 Eerste Kamer Nr. C06/092HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 13 september 2002 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Bank - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerder] en/of een verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Voorts heeft [verweerder] gevorderd de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De Bank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 juni 2004 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 1 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Bank toerekenbaar jegens [verweerder] is tekortgeschoten voorzover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren en de Bank veroordeeld tot vergoeding van 50% van de daardoor voor [verweerder] ontstane schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van de Bank heeft bij brief van 22 december 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) In 1996 bankierde [verweerder] in privé bij een vestiging van de Bank te Eindhoven. Aldaar hield hij ook een effectenportefeuille aan die voornamelijk bestond uit beleggingsfondsen. [Verweerder] was toentertijd directeur/ grootaandeelhouder van Mabat Europe Industrial B.V. (hierna: Mabat). Ook Mabat beschikte over een effectenportefeuille. (ii) [Verweerder] is als klant van de vestiging van de Bank te Eindhoven overgegaan naar haar vestiging te Bladel, (mede) omdat [betrokkene 1] bij die vestiging als beleggingsadviseur werkzaam was. Deze [betrokkene 1] werd de accountmanager van [verweerder]. Tussen partijen bestond een adviesrelatie. (iii) [Verweerder] heeft de beleggingsfondsen in zijn effectenportefeuille gaandeweg vervangen door andere waarden, met name uit de IT-sector waarin hij werkzaam was. Op 14 februari 2000 is [verweerder] met de Bank een bevoorschottingsregeling overeengekomen, welke onder meer inhield dat hij krediet kon opnemen tot 80% van de beurswaarde van zijn Nederlandse staatsobligaties en tot 70% van zijn andere officieel genoteerde effecten. Voorts heeft [verweerder] in maart 2000 de effecten in de portefeuille van Mabat overgeboekt naar zijn privé-portefeuille. In deze portefeuille zijn zowel aandelentransacties als optietransacties verricht. (iv) Bij brieven van 24 mei 2000, 22 november 2000 en 5 december 2000 heeft de Bank [verweerder] verzocht tekorten van respectievelijk € 371.711,--, € 415.915,-- en € 534.990,--, welke tekorten (mede) waren veroorzaakt door optiedekkingsverplichtingen, aan te zuiveren, hetgeen deze ook steeds binnen een betrekkelijk korte termijn heeft gedaan. 3.2 [Verweerder] heeft, kort samengevat, gevorderd (1) een verklaring voor recht dat de Bank jegens hem is tekortgeschoten en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en (2) veroordeling van de Bank tot vergoeding van schade op te maken bij staat. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Ten aanzien van het verwijt van [verweerder] aan de Bank, dat deze het tijdsverloop tussen het ontstaan van de tekorten en de aanzuivering te lang heeft laten duren, heeft de rechtbank geoordeeld dat dit verwijt niet opgaat omdat [verweerder] de Bank om respijt had verzocht en had toegezegd de tekorten spoedig aan te zuiveren. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Bank jegens [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten voorzover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren en heeft de Bank veroordeeld tot vergoeding van 50% van de daardoor voor [verweerder] ontstane schade. 3.4.1 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat op de Bank, als op het terrein van effectentransacties bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, jegens [verweerder] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking nemende dat [verweerder] niet beroepshalve maar als nevenactiviteit in effecten belegde en handelde. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, strekt ertoe, aldus het hof, die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, en de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is (rov. 2.5). 3.4.2 [Verweerder] stelde in zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VII, aldus het hof, dat toen de Bank hem verzocht om aanzuivering van dekkingstekorten, [betrokkene 1] hem heeft gezegd dat het wel een heel ongunstig tijdstip was om aandelen te verkopen en hem heeft geadviseerd "ergens geld te vinden" om het tekort aan te zuiveren. [Verweerder] heeft dat geld gevonden door een lening aan te gaan met het bedrijf waarvan hij op dat moment directeur was (rov. 2.13). Het advies van [betrokkene 1], die werknemer is van de Bank, is, volgens het hof, aan de laatste toe te rekenen. Het hof acht dit advies in strijd met het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt. Van de Bank als professionele effecteninstelling mocht nu juist worden verwacht dat zij [verweerder] zou beschermen tegen wat wel wordt genoemd casinogedrag, dat is de neiging verliezen niet te aanvaarden maar te speculeren op een kentering van het beursklimaat om op die manier verliezen weer goed te maken. Door vorenbedoeld advies te geven heeft [betrokkene 1], en derhalve de Bank, [verweerder] gestijfd in dit gedrag en is zij als adviseur jegens hem tekortgeschoten (rov. 2.13.1). Het hof overweegt daarbij dat de schade die is ontstaan door het niet tijdig sluiten van door [verweerder] ingenomen posities maar het in plaats daarvan (bij)lenen van geld om tekorten aan te zuiveren, mede is ontstaan doordat [verweerder] bij de Bank erop heeft aangedrongen hem respijt te gunnen met het aanzuiveren van de tekorten, ondanks dat het hem toen reeds enige tijd duidelijk moet zijn geweest dat zijn beleggingen zich niet gunstig ontwikkelden (rov. 2.13.2). 4.1 De onderdelen 1.1 en 1.2 zijn beide gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13, dat [verweerder] in zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VII stelt dat toen de Bank hem verzocht om aanzuivering van dekkingstekorten, [betrokkene 1] hem heeft gezegd dat het wel een heel ongunstig tijdstip was om aandelen te verkopen en hem heeft geadviseerd "ergens geld te vinden" om het tekort aan te zuiveren. [Verweerder] heeft dat geld "gevonden" door een lening aan te gaan bij het bedrijf waarvan hij op dat moment directeur was, aldus nog steeds het hof. Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat, waar het hof spreekt over grief VII, zulks op een kennelijke en ook voor partijen kenbare vergissing berust. Klaarblijkelijk heeft het hof met grief VII bedoeld: grief VI. 4.2 Onderdeel 1.1 berust op de veronderstelling dat het hof in de hiervoor in 4.1 weergegeven stelling van [verweerder] een nieuwe grief heeft gelezen die pas voor het eerst bij pleidooi is aangevoerd. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft klaarblijkelijk bedoeld dat [verweerder] in zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VI, zijn met die grief aangevoerde bezwaren tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis verder heeft ontwikkeld. 4.3 Onderdeel 1.2 kiest de hiervoor in 4.2 als juist aangemerkte lezing van rov. 2.13 tot uitgangspunt. Het onderdeel voert in de kern aan dat het hof met deze overweging een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief VI en de daarbij behorende toelichting, en dusdoende buiten de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het verloop van het processuele debat partijen aanleiding kan geven hun stellingen verder te ontwikkelen en te preciseren. Niet alleen geïntimeerde, maar ook appellant heeft die vrijheid, met dien verstande dat laatstgenoemde daarbij - behoudens nu niet terzake dienende uitzonderingen - dient te blijven binnen de door grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd. Het oordeel over de vraag óf appellant zich aan die grenzen heeft gehouden, berust op een uitleg van de processtukken. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. In aanmerking genomen de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.9 geciteerde overweging van de rechtbank en de daartegen in hoger beroep door [verweerder] ontwikkelde bezwaren, als aangehaald in de conclusie onder 5.10, kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof dat [verweerder] met zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VI is gebleven binnen de door deze grief getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, onbegrijpelijk is. Daarop stuiten de beide klachten van het onderdeel af. 4.4 De onderdelen 2 en 2.1 bevatten een reeks klachten die zijn gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.13.1. De klachten houden in de kern in dat het hof het advies van [betrokkene 1] om te trachten "ergens geld te vinden", onbegrijpelijk heeft uitgelegd door het zonder nadere toelichting op te vatten als een advies om ergens geld te lenen, en dat het hof bij zijn oordeel dat dit advies onzorgvuldig was onvoldoende acht heeft geslagen op de overige omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat, zoals het hof met recht heeft overwogen in rov. 2.5 en deze onderdelen blijkens de daarop gegeven toelichting ook tot uitgangspunt nemen, de omvang van de uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht van de bank jegens door haar geadviseerde particuliere cliënten die zich met risicovolle optietransacties bezighouden, afhangt van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103). In het onderhavige geval is sprake van een adviesrelatie met de Bank. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat de Bank heeft toegezien op de naleving van de margeverplichting en dat de Bank [verweerder] ervoor heeft gewaarschuwd dat als gevolg van het oplopen van de margeverplichting de dekkingswaarde van de tot zekerheid dienende effectenportefeuille niet langer toereikend was. [Verweerder] heeft daarop de tekorten binnen betrekkelijk korte termijn aangezuiverd. Tegen deze achtergrond treffen de klachten doel. Hetgeen de Bank in haar memorie van antwoord (nr. 59 e.v) onder meer heeft aangevoerd, komt immers, kort weergegeven, erop neer dat [betrokkene 1] met zijn advies niet bedoelde dat [verweerder] geld moest bijlenen - en dat [verweerder] dit advies ook niet in die zin mocht opvatten -, maar dat [verweerder], teneinde sluiting van de door hem ingenomen posities en daarmee gepaard gaande verliezen te voorkomen, zou kunnen onderzoeken of hij de benodigde middelen op andere wijze zou kunnen bijeenbrengen, bijvoorbeeld van zijn rekening bij de Schunk Gruppe A.G., de moeder van Xycarb B.V., van welke vennootschap, zoals [betrokkene 1] wist, [verweerder] directeur was. Het hof heeft aan deze essentiële stelling niet kenbaar aandacht besteed, zodat zijn arrest in zoverre onvoldoende is gemotiveerd. Het antwoord op de vraag of de Bank bij monde van [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden heeft voldaan aan haar zorgplicht tegenover [verweerder], is immers mede afhankelijk van de (aan de Bank/[betrokkene 1] bekende) inkomens- en vermogenspositie van laatstgenoemde. In dat verband is bij de beoordeling van het bedoelde advies van wezenlijk belang of [verweerder], naar de Bank/[betrokkene 1] wist, direct of indirect over voldoende vermogen beschikte om de ontstane dekkingstekorten uit eigen middelen aan te zuiveren, dan wel daartoe van elders geld moest aantrekken. 4.5 Nu de onderdelen 2 en 2.1 slagen, behoeven de onderdelen 1.3 en 2.2 van het principale beroep, alsmede het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, geen behandeling. Onderdeel 3 van het principale beroep slaagt voor zover het voortbouwt op de onderdelen 2 en 2.1. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 maart 2007.